RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23427/2021, de 23 de abril de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/04/2021

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade, dentre outras, o comércio atacadista de lubrificantes, enquadrada no CNAE 46.81-8/05, informa que vende lubrificantes que ocupam as posições 2710.19.31, 2710.19.32, 2710.19.92 e 2710.19.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM - e que, por estarem enquadrados no regime jurídico da substituição tributária, o imposto da cadeia de comercialização é recolhido pelo fabricante dos produtos em etapa anterior às operações que pratica.

2. Por fim, indaga:

2.1. Se diante da alteração do artigo 265 do RICMS/2000, o valor de ressarcimento ou complemento será calculado somente sobre as operações destinadas a consumidor final ou se deverá ser calculada sobre todas as operações sujeitas ao ICMS-ST do contribuinte substituído, sejam elas vendas para consumidor final ou para revendedor.

2.2. Se a apuração do complemento do ICMS-ST deve seguir o sistema de apuração do ressarcimento ou complemento do ICMS retido por substituição tributária, previsto pela Portaria CAT 42/2018, tendo em vista que não localizou no manual orientações quanto a forma de preencher no sistema as informações exigidas pelo artigo 265 do RICMS/2000.

2.3. Sobre o prazo para o envio do arquivo digital e recolhimento do complemento. E se o recolhimento deverá ser realizado após a análise pelo Fisco do arquivo estabelecido na Portaria CAT 42/2018.

2.4. Como ficaria o cálculo do complemento ou do ressarcimento do imposto no caso de uma operação interna de um produto classificado na NCM 2710.19.32, com preço de custo de R$ 1.000,00, preço de venda de R$ 2.000,00, MVA de 61,31% e alíquota de 18%.

2.5. Se existe a opção de aderir ao regime optativo de tributação da substituição tributária e o procedimento para adotá-lo.

Interpretação

3. Deve-se esclarecer, preliminarmente, com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.

4. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma "base de cálculo presumida" e outra "efetiva" da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (grifos nossos)

5. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo Fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.

6. E se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, deve-se entender que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.

7. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:

"No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.

Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:

(...)

d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária." (g.n.)

8. Por todo o exposto, na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), conforme já manifestado por este órgão consultivo na Resposta à Consulta 18033M1/2020, de 29 de junho de 2020, surge a obrigatoriedade do recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica da tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.

9. Dito isso e com relação ao questionamento realizado no subitem 2.1, a operação final, promovida por estabelecimento de contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria com retenção antecipada do imposto, na qual se exige o recolhimento do seu complemento, refere-se à operação de saída da mercadoria destinada a consumidor ou usuário final.

10. Quanto às dúvidas apresentadas nos subitens 2.2 e 2.3, referentes aos procedimentos vigentes relativos à apuração do complemento e do ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária, conforme §2º do artigo 1º da Portaria CAT 42/2018, as informações exigidas pelo sistema devem ser apresentadas mensalmente por meio de arquivo digital, sendo um único arquivo para todo o período de referência, abrangendo a totalidade das mercadorias comercializadas em operações sujeitas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, ou de antecipação, conforme leiaute definido no Manual de Orientação da Formação do Arquivo Digital do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, cuja leitura é recomendada.

11. Dessa forma, para os períodos de referência em que seja observado direito a ressarcimento do imposto, o arquivo digital deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas nesse período de referência, e não apenas mercadorias em relação às quais o contribuinte pretenda pleitear ressarcimento do ICMS-ST.

12. Na situação em que seja observada a necessidade de complemento do imposto em algum período de referência, informa-se que, até o momento, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Assim, orienta-se a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.

13. Com relação ao subitem 2.4, declara-se a sua ineficácia por não se tratar de dúvida referente à interpretação legislativa, pois não cabe a esta Consultoria validar cálculos referentes a casos exemplificativos elaborados pela Consulente.

14. Quanto ao subitem 2.5, assim como orientado no item 12, informamos que o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para a adesão ao regime optativo de tributação da substituição tributária, previsto no parágrafo único do artigo 265 do RICMS/2000, está em fase de definição e elaboração pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, devendo a Consulente acompanhar a legislação a ser editada sobre o assunto.

15. Por fim, ressaltamos que dúvida procedimental referente ao "Manual de Orientação da Formação do Arquivo Digital do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado" deve ser direcionada ao Fale Conosco no endereço eletrônico https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/fale-conosco.aspx.