Resposta à Consulta nº 23.381, de 26/04/2021

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23381/2021, de 26 de abril de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/04/2021

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária optante do Regime Periódico de Apuração (RPA) que tem como atividade principal a "fabricação de outras peças e acessórios para veículos automotores não especificadas anteriormente" (CNAE 29.49-2/99), entre outras atividades comerciais secundárias, afirma que compra, de empresas optantes do regime do Simples Nacional, mercadorias que são distribuídas a seus funcionários como brindes, entrega essa que é feita dentro de seu próprio estabelecimento. Afirma que emite a Nota Fiscal "de distribuição" pelo valor total dos brindes. Na ocasião, relata creditar-se do ICMS pelo percentual e pelos valores indicados pelo fornecedor no documento fiscal (como exemplo, menciona a alíquota de 3,51% e o ICMS de R$ 12,00).

2. A Consulente cita a Portaria CAT 154/2008, a Resposta à Consulta Tributária 19377/2019 e os artigos 455 e 456, incisos II e III, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e questiona se, ao emitir a Nota Fiscal de saída pelo CFOP 5949 (outra saída de mercadoria), deve destacar a mesma alíquota do ICMS indicada na Nota Fiscal emitida pelo fornecedor ou se, diferentemente, deve tributar a operação pela alíquota de 18% (segundo o exemplo fornecido).

Interpretação

3. De partida, tendo em vista que a Consulente não informa que tipo de mercadoria entregará como brinde, esta resposta adotará a premissa de que os itens efetivamente atendem ao conceito de brinde, delineado no artigo 455 do Regulamento do ICMS (RIMCS/2000): "Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final." Adicionalmente, não se sabe se as operações com essas mercadorias estão submetidas ao regime da substituição tributária. Por não haver informações a esse respeito, será admitido, para fins desta resposta, que as operações não estão sujeitas à substituição tributária (uma vez que, em se tratando de operações sujeitas à substituição tributária, em regra, o crédito é vedado).

3.1. Se as premissas assumidas não condisserem com a situação vivenciada pela Consulente, ser-lhe-á facultado apresentar nova consulta sobre o mesmo assunto, ocasião na qual deverá informar quais mercadorias serão distribuídas como brindes, segundo sua descrição e classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), entre outras informações que, a seu juízo, possam ajudar a esclarecer de quais mercadorias se trata.

4. A legislação tributária admite o crédito do ICMS incidente sobre a entrada de mercadorias a serem distribuídas como brindes pelo montante que tiver sido destacado no documento fiscal relativo à operação. Considerando que, no caso da Consulente, a aquisição é realizada de fornecedor optante pelo regime do Simples Nacional, o aproveitamento do crédito deve obedecer às normas especiais contidas no artigo 63, inciso XI, e §§ 7º e 8º do RICMS/2000:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

XI - do valor do imposto indicado no campo "Informações Complementares" ou no corpo da Nota Fiscal relativa à mercadoria adquirida de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", desde que a mercadoria seja destinada à industrialização ou à comercialização, observado o disposto nos §§ 7º e 8º (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, §§ 1º e 2º). (Inciso acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

(...)

§ 7º - Na hipótese do inciso XI: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o valor do crédito fica limitado ao valor do imposto efetivamente devido pelo remetente sujeito às normas do Simples Nacional em relação à respectiva operação;

2 - a alíquota aplicável ao cálculo do crédito:

a) deverá estar informada no campo "Informações Complementares" ou no corpo da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria;

b) corresponderá ao percentual do imposto previsto na legislação federal que disciplina o Simples Nacional para a faixa de receita bruta a que o remetente estiver enquadrado.

§ 8º - O contribuinte não terá direito ao crédito do imposto referido no inciso XI na hipótese de (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, § 4º): (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o remetente:

a) estar sujeito à tributação no Simples Nacional por valores fixos mensais;

b) não informar o valor do crédito do imposto e a alíquota a que se refere o item 2 do § 7º na Nota Fiscal relativa à saída da mercadoria;

c) optar pela incidência da alíquota a que se refere o item 2 do § 7º sobre a receita recebida no mês;

2 - haver isenção para a faixa de receita bruta na qual o remetente estiver enquadrado no mês em que ocorrer a operação;

3 - a operação ou prestação estiver amparada por imunidade ou não-incidência."

5. Em virtude de a operação concernente à entrega dos brindes ser tributada (embora feita a título gracioso em favor dos funcionários), a alíquota do ICMS a ser aplicada pela Consulente, empresa optante do RPA, é a alíquota interna (artigo 1º, inciso I, da Portaria CAT 154/2008), a ser fixada a partir dos artigos 52, inciso I, e 53-A a 55 do RICMS/2000 (a depender da mercadoria), alíquota essa que, no mais das vezes, é superior à das operações com a mesma mercadoria promovidas por contribuintes optantes pelo regime do Simples Nacional (artigos 56-B e 56-C do RICMS/2000). No caso do exemplo ilustrativo fornecido pela Consulente, a alíquota correta seria a correspondente a 18% (dezoito por cento) do valor da operação.

6. Com essas orientações, considera-se respondida a dúvida apresentada.