RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23289/2021, de 05 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/05/2021

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00), e, dentre suas atividades secundárias, a de instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração (CNAE - 43.22-3/02), relata que em decorrência do exercício de suas atividades adquire aparelhos de ar condicionado que são fornecidos na prestação de serviço aos seus clientes. Informa que não há venda de tais produtos de forma isolada, sendo utilizados apenas como insumos no exercício de suas atividades.

2. Nesse contexto, indaga:

2.1. considerando que a aquisição de tais insumos esteja diretamente relacionada ao desenvolvimento de suas atividades e que o item 7.02 da lei Complementar nº 116/2003 preveja a "instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos", se é contribuinte do ICMS, ainda que obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP;

2.2. se a disciplina do § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, para que a mercadoria adquirida de terceiro pela Consulente, seja remetida pelo fornecedor (terceiro) diretamente ao local da obra, se refere apenas às mercadorias empregadas na obra civil ou, também, ao fornecimento e instalação dos aparelhos de ar condicionado, ainda que utilizados em instalações em obras de pequeno porte.

Interpretação

3. Registre-se, preliminarmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, essas empresas estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, e podem se revestir da condição de contribuintes do ICMS, caso pratiquem operações sujeitas às regras desse imposto estadual.

4. Isso posto, observa-se que o tratamento tributário aplicável ao fornecimento de aparelhos de ar condicionado para a prestação de serviços relacionada às atividades de construção civil e de instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração depende, a princípio, da natureza jurídica do contrato firmado com o cliente da Consulente, se o mesmo configura ou não contrato de empreitada ou de subempreitada.

5. Desse modo, quando, sob contrato de empreitada, o contribuinte executa obra de engenharia civil de sistema central de ar condicionado ou ventilação, que exija projeto técnico de engenharia para instalação, caracterizado como auxiliar ou complementar, entendido como obra de engenharia civil, o serviço estará sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar nº 116/2003, descrito no subitem "7.02" da sua lista de Serviços anexa, como se lê:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).".

6. Sendo assim, na hipótese de a instalação de sistema de ar condicionado ou ventilação ser executada mediante contrato de empreitada/subempreitada de construção civil, é necessária a comprovação de que a Consulente exerça realmente essa atividade e que a obra se caracterize como de construção civil. Para isso é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

6.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

6.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

6.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

6.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

6.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

7. Nessa hipótese (instalação de sistema de ar condicionado ou ventilação executada mediante contrato de empreitada/subempreitada de construção civil), a Consulente emitirá a Nota Fiscal de remessa dos "materiais" para o local da obra, sem a incidência do ICMS, com fulcro no inciso II do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, como se lê:

"Artigo 2º - O imposto não incide sobre (Decreto-Lei federal 406/68, art. 8º, itens 32 e 34 da Lista de Serviços, na redação da Lei Complementar federal 56/87):

(…)

II - o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

(...)"

8. Por sua vez, na hipótese de comercialização (fornecimento) de equipamentos de ar condicionado com instalação e montagem, configurar-se-á uma operação de circulação de mercadoria e, por esta razão, estará a Consulente obrigada a recolher o imposto estadual sobre o valor total cobrado do cliente, relativo ao aparelho instalado e à importância cobrada, entre outros, a título de montagem e instalação (artigo 37, inciso III, alínea "a", e §1º, item 5, do RICMS/2000).

8.1. Nesse caso, em resposta ao questionamento sobre a remessa das mercadorias diretamente pelo fornecedor ao local da obra, entendemos que é aplicável o procedimento previsto no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, reproduzido abaixo, já que se trata de venda à ordem, situação que exige a presença de três pessoas jurídicas distintas: vendedor remetente, adquirente original (a Consulente) e destinatário (o cliente da Consulente).

"Artigo 129 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts. arts. 32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada ao art. 129 pelo inciso II do art. 1º do Decreto 48.475 de 28-01-04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º-02-04)

(…)

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento."

9. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.