RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23254/2021, de 22 de março de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2021

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal o "Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" (CNAE 49.30-2-02) e, dentre atividades secundárias, a "Coleta de resíduos perigosos" (CNAE 38.12-2/00), o "Comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente" (CNAE 47.89-0/99) e o "Transporte rodoviário de produtos perigosos" (CNAE 49.30-2/03), informa que tem a intenção de realizar, esporadicamente, de forma isolada, operações de remessa em doação de mercadorias que são objetos de sua comercialização, caracterizadas como insumos agropecuários, para clientes, como forma de fidelização nas operações internas, sendo a Consulente integralmente responsável por essa operação.

2. Expõe que a aquisição dessa mercadoria, resíduos de cevada, classificada no código 2303.30.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, é realizada de um terceiro, constando na Nota Fiscal de aquisição o CFOP 5101 (Venda de produção do estabelecimento), o Código da Situação Tributária - CST, 040 e o valor de R$ 60,00 para 1 tonelada da mercadoria.

3. Acrescenta que, na entrada dessa mercadoria, a operação é registrada na EFD ICMS/IPI, com CFOP 1.102 (Compra para comercialização) e CST 040 (isenção), de acordo com artigo 8° e o artigo 41, inciso VIII, ambos do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, com posterior revenda a contribuinte do ICMS ou pessoa física, na condição de consumidor final, com CFOP 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), resíduos de cevada, NCM 2303.30.00, CST 040, valor de R$ 200,00 para 1 tonelada da mercadoria.

4. Desse modo, por se tratar de caso esporádico, na remessa para doação, será utilizado o CFOP 5101 (Venda de produção do estabelecimento) para a operação de compra e o CFOP 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde) na subsequente saída ao consumidor final.

5. Diante dessa operação de doação, a Consulente questiona qual o valor deve ser utilizado na Nota Fiscal relativa à doação: (i) se deve ser um valor simbólico, (ii) se o valor deve ser igual ao da aquisição da mercadoria ou (iii) o se o valor deve ser igual ao utilizado pela Consulente ao revender suas mercadorias.

Interpretação

6. Preliminarmente, cabe ressaltar que, em virtude das parcas informações acerca da situação de fato, bem como pelo fato de não se objeto direto de questionamento por parte da Consulente, a presente resposta não irá analisar a correta aplicabilidade da isenção nas operações em tela.

6.1. Todavia, há de ser destacado que, conforme inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, as operações internas com resíduos industriais apenas são isentas quando destinados à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, com destinação exclusiva ao uso na pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

6.2. Assim, em virtude da falta de maiores informações, embora esta Consultoria não possa se manifestar conclusivamente acerca da aplicabilidade ou não da isenção em tela sobre as operações relatadas, deve-se advertir que, a princípio, o referido benefício não se coaduna com operações com destino a consumidor final. Desse modo, recomenda-se à Consulente reavalie a aplicação da isenção sobre suas operações e, sendo o caso, dirija-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para sanar eventuais irregularidades fiscais encontradas, podendo para tanto, se valer do instituo da denúncia espontânea nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

7. Além disso, observa-se que, embora a Consulente aponte o artigo 455 do RICMS/2000 como o dispositivo que gera dúvida na legislação paulista, esse define o que vem a ser brinde e não é aplicado à operação ora analisada, uma vez que a Consulente declara que comercializa a mercadoria que será objeto de doação. Portanto, em desacordo com a própria definição de brinde do artigo 455 do RICMS/2000. Consequentemente, os procedimentos fiscais específicos de brindes, contidos nos artigos subsequentes, não são aplicáveis à operação em análise.

8. Feita essas observações, cabe lembrar que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e parágrafo 4º, do RICMS/2000).

9. Nesse sentido, ressalte-se que a distribuição gratuita de mercadorias por contribuinte do imposto configura doação e se trata de efetiva saída de mercadoria, ocorrendo, portanto, fato gerador do ICMS, conforme manifestações anteriores exaradas por este órgão consultivo.

10. Com efeito, no momento da saída da mercadoria, a título gratuito, com destino à pessoa física ou jurídica, a Consulente deve emitir Nota Fiscal referente a tal operação, com o devido destaque do imposto, quando devido, consignando o CFOP 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde) e informando os dados do destinatário que receberá a mercadoria em doação ou, não sendo possível dessa forma, indicar o próprio CNPJ da Consulente neste documento fiscal.

11. Tendo em vista que na doação não há valor da operação estabelecido, a Consulente deverá observar as disposições previstas no artigo 38 do RICMS/2000 na obtenção da base de cálculo do imposto, o qual transcrevemos abaixo:

"Artigo 38 - Na falta do valor a que se referem os incisos I e VII do artigo anterior, ressalvado o disposto no artigo 39, a base de cálculo do imposto é (Lei 6.374/89, art. 25, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIV):

I - o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia;

II - o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial, observado o disposto no § 1º;

III - o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

§ 1º - Para a aplicação dos incisos II e III adotar-se-á sucessivamente:

1 - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

2 - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

§ 2º - Na hipótese do inciso III, se o estabelecimento remetente não efetuar vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço de venda corrente no varejo, observado o disposto no parágrafo anterior.

§ 3º - Na saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços previstos nos incisos I a III, poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria."

12. Assim, considerando que a Consulente se classifica como comerciante, deve ser utilizado como valor da operação e base de cálculo o preço FOB estabelecimento comercial à vista (artigo 38, III, do RICMS/2000), observado ainda o disposto nos §§ 1º e 2º acima transcritos.

13. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.