RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23200/2021, de 19 de março de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/03/2021

Relato

1. A Consulente, que tem por finalidade primária o comércio atacadista de mercadorias em geral, cuja atividade está classificada no CNAE 46.92-3-00 - Comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários, informa:

1.1. que adquiriu, para revenda, um lavador de lâminas (lâminas de máquina de tosa), classificado na posição 2710.19.32 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM;

1.2. que, segundo ficha técnica fornecida pelo fabricante, o produto é derivado de petróleo e que o revendedor classifica o item como um lubrificante, aplicando o MVA de 61,31% para retenção do imposto devido por substituição tributária;

1.3. que o fornecedor é optante pelo Simples Nacional e está estabelecido em Santa Catarina e

1.4. que, devido ao artigo 155, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal de 1988, o fornecedor alega que não deverá abater o ICMS próprio, pois, esse dispositivo estabelece que não incide imposto sobre operações com lubrificantes.

2. Diante do exposto, indaga:

2.1. como um produto que não incide imposto submete-se à substituição tributária;

2.3. a forma de se calcular a substituição tributária;

2.2. se pode pedir restituição do imposto recolhido.

Interpretação

3. Inicialmente, ressaltamos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. A tributação da venda de lubrificantes derivados de petróleo encontra-se regulamentada no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal/1988, que determina que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes. Já o § 4º, da mesma base legal, determina que nas operações com os lubrificantes, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo.

5. Dessa forma, o ICMS não incidirá sobre operações que destinem lubrificantes a outros Estados, pois, nessas situações específicas, não ocorre o fato gerador do imposto, ou seja, são fatos que não ensejam o nascimento da obrigação tributária principal e, por consequência, o pagamento do tributo.

6. Isso ocorre porque a imunidade tributária, prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal/1988, foi instituída em favor do Estado de consumo dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a sua remessa até o consumo.

7. E foi por meio do Convênio ICMS nº 110/2007, conforme sua cláusula primeira e seu inciso V, que os Estados, quando destinatários, foram autorizados a atribuir ao remetente de óleos lubrificantes, classificados na posição 2710.19.3 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurando o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário.

8. Assim, não há que se falar em restituição do imposto recolhido pelo sujeito passivo por substituição tributária, localizado em outra unidade da federação, nas aquisições interestaduais de óleo lubrificante fundamentada na imunidade tributária, prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal/1988.

9. No que tange à base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária nas remessas interestaduais com destino a contribuinte paulista, o remetente localizado no Estado de Santa Catarina deve utilizar a Portaria CAT 40/2003, que divulga as margens de valor agregado - MVA - nas operações com combustíveis e lubrificantes, uma vez que o imposto referente às operações subsequentes é devido ao Estado de São Paulo.

10. Transcrevemos abaixo o artigo 1º da Portaria CAT 40/2003:

"Artigo 1º - Nas operações realizadas com combustível líquido ou gasoso ou lubrificante derivados de petróleo, exceto o gás liquefeito propano ou butano, bem como nas operações com gás natural veicular - GNV, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente ou o preço final sugerido pelo fabricante ou importador.

Parágrafo único - Inexistindo o preço indicado no "caput", deverão ser aplicados, conforme o tipo de combustível, os percentuais de margem de valor agregado constantes nas tabelas abaixo, nas hipóteses indicadas nos artigos 417 e 422-A do Regulamento do ICMS:

(...)" (grifos nossos)

11. Dessa forma, na hipótese relatada, de aquisição interestadual de óleos lubrificantes, classificados na posição 2710.19.3 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, o remetente deverá calcular a base cálculo do imposto utilizando a MVA indicada na Tabela 7 da Portaria CAT 40/2003, de 96,72% para operações interestaduais, e sobre ela aplicar a alíquota interna de 18% prevista no artigo 52, inciso I do RICMS/2000.