RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23172/2021, de 16 de abril de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/04/2021

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP exercer, como atividade principal, a produção de tubos de aço com costura (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 24.31-8/00), ingressa com sucinta consulta referente aos procedimentos operacionais aplicáveis em um processo de reestruturação empresarial em que há cisão parcial de estabelecimento.

2. Relata que efetuou a abertura de estabelecimento de nova filial dentro do seu estabelecimento matriz, numa área segregada no mesmo imóvel. Acrescenta que na constituição desse novo estabelecimento foi transferida parcela dos estoques que pertenciam anteriormente à matriz.

3. Ressalta que na transferência do estoque da matriz para a nova filial não há movimentações físicas, visto que esse estoque permaneceu no mesmo espaço físico onde já se encontrava anteriormente à constituição da filial. Nesse sentido, entende que não há necessidade de emissão de Nota Fiscal para acobertar a transferência das mercadorias, pois não ocorreu sua circulação física.

4. Complementa transcrevendo trecho da Resposta à Consulta nº 5385/2015 publicada por esta Consultoria Tributária, que no seu entendimento, discorre sobre situação fática semelhante ao seu caso concreto.

5. Diante do exposto, indaga se estão corretos seus apontamentos, não havendo necessidade de emissão de Nota Fiscal na transferência dos estoques para o estabelecimento da nova filial constituída e indaga acerca dos procedimentos para sua escrita fiscal.

Interpretação

6. Preliminarmente, cabe-nos observar que a situação exposta na Resposta à Consulta nº 5385/2015 mencionada pela Consulente em seu relato difere da apresentada nesta Consulta, uma vez que naquela ocorre a transferência integral do estabelecimento, enquanto nesta, ocorre o seccionamento do estabelecimento, sendo transferidos parte dos bens e parte dos estoques, não podendo, portanto, serem aplicadas as mesmas regras da citada Resposta à Consulta.

7. Do relato, depreende-se a ocorrência de um processo de cisão parcial de estabelecimento, no qual o novo estabelecimento filial foi constituído a partir de parcela oriunda do seu estabelecimento matriz, sendo que parte dos estoques da matriz foi vertido em favor desse novo estabelecimento, destacando que essa filial foi aberta dentro das dependências físicas onde se localiza o estabelecimento matriz original, ocupando uma fração no mesmo imóvel. Dessa forma, no mesmo espaço físico em que antes se situava o estabelecimento original, agora, encontram-se dois, cindido (matriz) e cindendo (nova filial).

7.1. Além disso, do relato, considerando os dados cadastrais presentes, bem como a Resposta à Consulta trazida, presume-se que o dito estabelecimento filial é resultante de processo de reorganização societária, havendo sido criada nova empresa para recepção desse estabelecimento. De toda forma, ainda que essa presunção não seja inteiramente correta, isto não invalida, em essência, o exposto na presente resposta, dado que, como será visto, o fato relevante para o ICMS é que houve a cisão parcial do estabelecimento original.

8. Portanto, como exposto nos itens 6 e 7 precedentes, observa-se que a Resposta à Consulta nº 5385/2015, trazida pela Consulente, trata de caso distinto (transferência integral de estabelecimento) do ora apresentado (cisão parcial de estabelecimento). Para exemplos de Respostas a Consultas que abordam a cisão parcial de estabelecimento, como no presente caso, recomenda-se a leitura das respostas de protocolo nº 1364/2013, 11713/2016, 19819/2019, 20457/2019 e 20741/2019, 21339/2020 e 22765/2020, disponíveis no "sítio" da Secretaria da Fazenda e Planejamento, no endereço: https://portal.fazenda.sp.gov.br, módulos: Legislação Tributária, Respostas de Consultas.

9. Feitas essas considerações preliminares, convém, inicialmente, esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

10. Desse modo, apesar de a reorganização societária (por incorporação, fusão ou cisão), assim como a alteração de titularidade, serem situações fora do alcance da incidência do ICMS, o mesmo não pode, necessariamente, ser dito dos bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

11. Assim, ressalta-se que, para a legislação do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma reorganização (cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se o estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela. Ou seja, o que importa para a definição da disciplina jurídica-tributária aplicável é o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

12. No caso concreto em análise, tem-se uma operação de cisão do próprio estabelecimento, na qual parte dos estoques de um determinado estabelecimento será vertido em favor de terceiro estabelecimento recém constituído, ainda que do mesmo grupo econômico. Em outras palavras, ocorre a saída das mercadorias e, eventualmente, de bens do ativo, que são apartados (saídos, retirados) do estabelecimento para ingressarem (serem admitidos) em outro estabelecimento.

13. Nesse sentido, elucida-se que a não incidência do ICMS abrange apenas as operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento, conforme artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, o que não ocorre no caso em tela.

14. Frise-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), não sendo possível à nova empresa constituída transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento original (estabelecimento cindido "matriz"). Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

15. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio de seu estabelecimento original em favor do novo estabelecimento, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída (art. 125, inciso I, do RICMS/2000), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) - artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

15.1. Nesse ponto, esclareça-se que, em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação - valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Ademais, a depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

15.2. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento destinatário, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

16. As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

17. No que se refere ao CFOP, a Consulente deverá observar o tipo de mercadoria ou insumo apartado, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária) para a correta codificação, observados os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I ´"saídas" - do RICMS/2000; adicionalmente poderá mencionar no campo Informações Complementares que se trata de operação de transferência de propriedade em virtude de cisão parcial de estabelecimento.

18. Em relação a eventuais operações continuadas, deve-se observar que a escrita fiscal do estabelecimento original - "matriz" - (estabelecimento cindido de titularidade da Consulente) não foi transferida ao estabelecimento cindendo ("filial"). Dessa forma, na medida em que há continuidade do estabelecimento cindido, as referidas operações continuadas, ainda que referentes à atividade transferida, devem ser por ele finalizadas.

18.1. Note-se, inclusive, que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, o estabelecimento cindendo não poderá receber mercadorias remetidas por outro contribuinte e destinadas ao estabelecimento cindido. Nessa hipótese, a mercadoria não poderá ser recebida e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

19. Por fim, cabe acrescentar que, na medida em que a operação não ocorre conforme o disposto no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, não há possibilidade de se transferir eventual saldo credor de ICMS para o estabelecimento cindendo (filial). Isso é, na medida em que o estabelecimento não foi transferido em sua integralidade, não se trata de mera transferência de titularidade do estabelecimento. E, assim, dado que o estabelecimento original cindido (matriz) continua a existir e operacionalmente em atividade, eventual saldo credor permanece vinculado a este estabelecimento ora cindido.

20. Nestes termos, considera-se respondido o questionamento da Consulente.