RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23018/2021, de 20 de abril de 2021.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/04/2021
Ementa
ICMS - Isenção parcial (artigo 16 do Anexo I do RICMS/2000) - Operação interestadual destinada a não contribuinte localizado no Estado de São Paulo - DIFAL.
I. No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o § 5º do artigo 2º do RICMS/2000, na hipótese de o destinatário paulista da mercadoria ser consumidor final não contribuinte do imposto, a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes.
II. Aplica-se a isenção parcial prevista na alínea "b" do item 2 do parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000 às operações internas com artigos e aparelhos ortopédicos, classificados no código 9021.10.10 da NCM.
Relato
1. A Consulente tem como atividade principal o comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos (CNAE 47.73-3/00) e como atividade secundária, dentre outras, o comércio atacadista de produtos odontológicos (CNAE 46.45-1/03).
2. Relata que efetua saída interestadual destinada a não contribuintes localizados no Estado de São Paulo de produtos classificados no código 9021.10.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Esclarece que não recolhia para o Estado de São Paulo o ICMS oriundo do diferencial de alíquotas (DIFAL), por conta de essa operação ser beneficiada pela isenção prevista no artigo 16 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
3. Entretanto, como, em razão das alterações introduzidas pelo Decreto nº 65.255/2020, essa isenção, a partir de 15/01/2021, passou a ocorrer apenas parcialmente, indaga:
3.1. se haverá cobrança do DIFAL nessas operações, destinadas a não contribuintes localizados no Estado de São Paulo, a partir de 15/01/2021;
3.2. sendo afirmativa a resposta à questão anterior, como será feito o cálculo do DIFAL devido ao Estado de São Paulo, tendo em vista que essa operação é isenta no Estado de origem.
Interpretação
4. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.
5. No que diz respeito ao DIFAL previsto na Emenda Constitucional 87/2015, o RICMS/2000 estabelece:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):
(...)
XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)
(...)
§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de01-01-2016)" (g.n.)
6. Isso posto, colacionamos o teor do artigo 16 do Anexo I do RICMS/2000, na parte que importa para a presente resposta:
"Artigo 16 (DEFICIENTES - CADEIRA DE RODAS E PRÓTESES) - Operação realizada com os produtos adiante indicados, classificados na posição, subposição ou código da Nomenclatura Comum do Mercosul- NCM (Convênio ICMS-126/10): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 56.457, de 30-11-2010; DOE 01-12-2010)
(...)
IV - outros artigos e aparelhos ortopédicos, 9021.10.10;
(...)
§ 2º - A isenção prevista neste artigo aplica-se conforme o disposto no item 2 do parágrafo único do artigo 8º deste regulamento. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)"
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7. Como se vê, há previsão expressa para que a isenção prevista nesse artigo seja aplicada apenas parcialmente, na forma disciplinada no item 2 do parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000, abaixo colacionado:
"Artigo 8º - Ficam isentas do imposto, total ou parcialmente, as operações e as prestações indicadas no Anexo I. (Redação dada ao artigo pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)
Parágrafo único - As isenções previstas no Anexo I aplicam-se:
1. também, às operações e prestações realizadas por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional";
2. quando expressamente indicado, sobre o montante equivalente a:
a) 75% (setenta e cinco por cento) do valor da operação ou prestação, quando sujeitas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento);
b) 77% (setenta e sete por cento) do valor da operação ou prestação, quando sujeitas à alíquota de 18% (dezoito por cento);
c) 78% (setenta e oito por cento) do valor da operação ou prestação, quando sujeitas à carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) ou à alíquota de 12% (doze por cento);
d) 79% (setenta e nove por cento) do valor da operação ou prestação, quando sujeitas à carga tributária de 9,4% (nove inteiros e quatro décimos por cento) ou à alíquota de 7% (sete por cento);
e) 80% (oitenta por cento) do valor da operação ou prestação, quando sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento)."
8. Por último, faz-se necessária a transcrição do artigo 56 do RICMS/2000:
"Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o §5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)
I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;
II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal, exceto na hipótese do inciso III;
III - caso haja, no Estado de origem, incentivo ou benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem." (g.n.)
9. Dos dispositivos transcritos, pode-se concluir que, se o destinatário for consumidor final não contribuinte, o remetente deverá recolher para o Estado de São Paulo a diferença entre a carga tributária efetiva incidente nas operações internas, considerando a isenção parcial (artigos 2º, inciso XVII, § 5º e 56, inciso I, c/c artigo 8º, parágrafo único e 16, inciso IV e § 2º do Anexo II, todos do RICMS/2000), e a alíquota interestadual.
10. Assim, respondendo objetivamente à indagação formulada, não há que se falar em recolhimento de DIFAL ao Estado de São Paulo, uma vez que a carga tributária interna, considerando a isenção parcial de 77% do valor da operação, é menor que a alíquota interestadual (12%), restando prejudicada a questão trazida no subitem 3.2.
11. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimida a dúvida apresentada.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 23.018, de 20/04/2021.
