RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22936/2021, de 12 de março de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/03/2021

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de aparelhos e utensílios para correção de defeitos físicos e aparelhos ortopédicos em geral, exceto sob encomenda (CNAE 32.50-7/04), relata que faz jus à isenção prevista no Convênio ICMS nº 126/2010, disciplinada no artigo 16 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, em relação aos produtos classificados no código 9021.10.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM (outros artigos e aparelhos ortopédicos).

2. Alega que, com base no artigo 22 da Lei Estadual nº 17.293/2020, foram editados os Decretos nº 65.254/20 e 65.255/20 que restringiram o percentual de isenção previsto no artigo 16 do Anexo I do RICMS/2000, de modo que a isenção agora é apenas parcial, incidente sobre o percentual de 77% do valor da operação, conforme alínea "b" do item 2 do parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000.

3. Argumenta que referidas alterações foram impostas de forma totalmente ilegal e inconstitucional pelo ato do poder executivo estadual, em razão da previsão contida no artigo 155, § 2º, XII, "g" da Constituição Federal - CF/1988, que reserva à Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Assim, a Lei Complementar 24/1975 estabelece que as isenções do ICMS serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados.

4. Acrescenta que não há nenhum convênio que autorize a restrição do benefício por meio de ato do poder executivo estadual, sendo certo que o Convênio CONFAZ 42/2016 prevê a possibilidade de os Estados reduzirem somente os benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago e não nos casos de eliminação do imposto e conclui que a edição dos citados decretos pelo Governador do Estado de São Paulo violam direito líquido e certo dos contribuintes titulares de isenções concedidas pelos convênios celebrados no âmbito do CONFAZ.

5. Alega que, com as alterações mencionadas, não houve publicação de como realizar as obrigações acessórias, principalmente a emissão da Nota Fiscal Eletrônica, pois essa nova situação tributária de isenção parcial não consta no CONVÊNIO SNº/ 1970 (tabela B - Tributação do ICMS), nem do artigo 598 do RICMS/2000.

6. Por fim, transcreve os Decretos 65.254/2020, 65.255/2020 e o artigo 598 do RICMS/2000 e indaga:

6.1. se pode continuar usufruindo da isenção total nas operações que envolvam produtos classificados no código 9021.10.10 da NCM, nos termos do Convênio ICMS 126/2010, ou se deve realizar o recolhimento parcial do imposto de acordo com os citados decretos;

6.2. no caso de ter que promover o recolhimento do imposto, nos termos do decreto, qual CST (Código de Situação Tributaria) deve utilizar na emissão da Nota Fiscal eletrônica.

Interpretação

7. Inicialmente, informamos que a Consulente não apresentou a descrição das mercadorias relacionadas à sua dúvida, motivo pelo qual adotaremos a premissa para resposta de que tais mercadorias estão contidas na descrição "outros artigos e aparelhos ortopédicos" e de que cumprem os requisitos previstos na Decisão Normativa CAT 04/2007.

8. Isso posto, à luz das informações trazidas nesta Consulta, e objeto da primeira indagação apresentada pela Consulente, fica claro que tal dúvida não se trata de questão relativa à interpretação da legislação tributária paulista e, portanto, trata-se de questão que não atende aos requisitos estabelecidos pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

9. Nesse ponto, cumpre registrar que a consulta é um meio para esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto. De todo modo, tendo em vista a afirmação da Consulente de que o Convênio 126/2010 é impositivo, sugerimos a leitura do teor da ADI 5.929 DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, o qual considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente o teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado.

10. Por fim, relativamente à última indagação, informamos que o Código de Situação Tributária (CST) que deve ser utilizado nas operações com produtos beneficiados com a isenção parcial prevista no artigo 16 do Anexo I do RICMS/2000 é o "90" (Outras).