RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22819/2020, de 18 de dezembro de 2020.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/12/2020
Ementa
ICMS - Diferencial de alíquota - Aquisição em outros Estados de materiais para aplicação na prestação de serviços não tributados pelo ICMS por contribuinte do imposto.
I. Conforme Decisão Normativa CAT-07/2016, nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida.
II. É devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000 na aquisição de mercadorias, por contribuinte do imposto, de fornecedor localizado em outro Estado, que serão utilizadas na prestação de serviços não tributados pelo ICMS.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é instalações de sistema de prevenção contra incêndio (CNAE 43.22-3/03) e uma das suas atividades secundárias é comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 47.89-0/99), após citar o artigo 117 do RICMS/2000, informa que adquire tintas importadas, classificadas nos códigos 3208.90.10 e 3209.90.19 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de fornecedor estabelecido no Rio de Janeiro.
2. Menciona que as operações com tais produtos estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo e à alíquota de 4% por serem importadas. Acrescenta, ainda, que há protocolo firmado entre os Estados.
3. Indaga se há diferencial de alíquotas a ser recolhido na compra destes materiais, haja vista que sua destinação é a aplicação como insumos na prestação de serviços, não se tratando de aquisição para consumo final ou ativo imobilizado do estabelecimento, considerando também que farão parte da base de cálculo do ISSQN.
4. Por fim, argumenta que não há a materialidade da hipótese da incidência do diferencial, já que não se pode falar em aquisição para consumo final ou ativo imobilizado.
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Interpretação
5. Preliminarmente, observa-se que a Consulente possui, no seu registro do CADESP, a atividade secundária de comércio varejista.
6. Nesse ponto, cabe esclarecer que, conforme Decisão Normativa CAT 07/2016, "nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida". Assim, a Consulente, ao exercer atividades não sujeitas ao ICMS conjuntamente com atividades sujeitas ao ICMS, é considerada contribuinte do ICMS em todas as suas aquisições.
7. Posto isso, cumpre transcrever o disposto no artigo 2º, VI e § 5º, do RICMS/2000, que trata da matéria:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
[...]
VI - na entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a uso ou consumo ou ao ativo permanente;
[...]
§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"
8. O artigo 117 do RICMS/2000, por sua vez, prevê o que se segue:
"Artigo 117 - Em caso de entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto, sendo a alíquota interna superior à interestadual, o contribuinte deverá escriturar no livro Registro de Apuração do ICMS, no período em que a mercadoria tiver entrado ou tiver sido tomado o serviço (Lei 6.374/89, art. 59):
[...]"
9. Dessa forma, a aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de contribuinte paulista gera ao adquirente a obrigação de recolher a diferença entre o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente à operação de aquisição e o valor do imposto pago ao outro Estado, a princípio, na forma prevista no artigo 117 do RICMS/2000.
10. Nesse aspecto, vale elucidar que o artigo 66, inciso V, do RICMS/2000 estabelece que a mercadoria entrada ou adquirida para uso ou consumo do próprio estabelecimento é entendida como a que "não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto".
11. Dessa feita, tendo em vista o entendimento constante da Decisão Normativa CAT 07/2016, transcrito no item 6, a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquota por contribuinte paulista quando da aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado e o entendimento relativo à mercadoria para uso e consumo, transcrito no item 10, conclui-se que é devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000 na aquisição de mercadorias, pela Consulente, de fornecedor localizado em outro Estado, que serão utilizadas na prestação de serviços não tributados pelo ICMS.
12. Por oportuno, tendo em vista que os materiais em questão são produtos sujeitos ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo (item 1 do Anexo VIII da Portaria CAT 68/2019) e considerando também que há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos (Convênio ICMS 118/2017), o remetente fornecedor localizado no Estado do Rio de Janeiro é responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, conforme disposto no parágrafo único da cláusula oitava do Convênio ICMS 142/2018.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 22.819, de 18/12/2020.
