RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22781/2020, de 04 de fevereiro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/02/2021

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "52.11-7/01 - Armazéns gerais - emissão de warrant", e que tem, dentre diversas atividades secundárias, a de "25.42-0/00 - Fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias", informa ser indústria localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que efetua vendas para construtoras com sede ou com obras no Estado de São Paulo.

2. Informa, adicionalmente, que as entregas são realizadas, em sua maioria, nas obras, que podem estar em São Paulo ou em outros Estados.

3. Entende que quando vende para uma construtora deste Estado deve pagar o diferencial de alíquotas (DIFAL) conforme a EC-87/2015 para o Estado de São Paulo, pois as empresas construtoras não são contribuintes do ICMS.

4. Da mesma forma, entende que se a construtora está localizada no Estado de São Paulo, mas sua obra é no Estado de Minas Gerais, deve pagar o DIFAL para o Estado de São Paulo e pergunta se estão corretos os seus entendimentos.

Interpretação

5. Cabe observar, inicialmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

5.1 Entretanto, se a construtora adquirente das mercadorias realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, ela será contribuinte.

5.2 Dessa forma, a presente resposta adotará a premissa de que as construtoras referidas não são contribuintes do ICMS neste Estado.

6. Isso posto, transcrevemos os dispositivos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) que tipificam a ocorrência de uma operação interestadual destinada ao Estado de São Paulo:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, artigos 12 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1º, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89):

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto."

7. Adicionalmente, o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8. Assim, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista.

9. Por essa razão, na hipótese mencionada no item 4, como não ocorre circulação física fora do Estado do Rio Grande do Sul com destino ao Estado de São Paulo, é entendimento deste Estado que o DIFAL é devido ao Estado de Minas Gerais. Considerando-se que a obra encontra-se em Estado distinto, sugerimos à Consulente que apresente consulta ao fisco de destino das mercadorias.

10. Diversamente, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 155, § 2º, inciso VII, da CF/88), sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

11. Com essas considerações, damos por respondidas as indagações da Consulente.