RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22730/2020, de 14 de dezembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/12/2020

Relato

1. A Consulente, localizada no Estado do Paraná e cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ - é a fabricação de cervejas e chopes (CNAE 11.13-5/02), informa que é optante pelo regime tributário do Simples Nacional e que está abrindo uma filial atacadista e varejista em São Paulo, a qual também será optante pelo Simples Nacional.

2. Acrescenta que a matriz, localizada no Estado do Paraná, irá emitir Nota Fiscal de transferência de mercadoria para a filial paulista, sob o CFOP 6.408 ("transferência de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária").

3. Tendo em vista que o produto cerveja, classificado no código 2203.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), está sujeito à substituição tributária, conforme item 17 do Anexo III da Portaria CAT 68/2019, questiona como deve proceder na transferência entre empresas do mesmo titular e optantes pelo Simples Nacional.

4. Após citar a resposta a consulta tributária 18.028/2018, indaga se o artigo 426-A do RICMS/SP é aplicável às transferências entre estabelecimentos optantes pelo regime do Simples Nacional.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta partirá da premissa de que a mercadoria objeto de consulta encontra-se efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal no artigo 293 do RICMS/SP c/c item 17 do Anexo III da Portaria CAT 68/2019, e que a matriz paranaense irá produzir e transferir o produto para sua filial paulista.

6. Ainda nas preliminares, cabe esclarecer que, de acordo com o artigo 13, §1º, XIII, "a", da Lei Complementar 123/2006, o recolhimento pelo regime do Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, inclusive em relação àquelas com cerveja, aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

7. Posto isso, tendo em vista que se trata de uma operação interestadual, vale transcrever o Protocolo ICMS 11/1991, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo e do qual São Paulo e Paraná fazem parte:

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subsequentes.

[...]

Cláusula segunda O regime de que trata este protocolo não se aplica:

I - à transferência da mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, importadora, arrematante ou engarrafadora;

[...]

Parágrafo único. Na hipótese desta cláusula, a substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa." (grifo nosso)

8. Depreende-se do exposto que, na transferência interestadual, a matriz fabricante e remetente localizada no Estado do Paraná não será responsável pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) relativamente às operações subsequentes internas do Estado de São Paulo.

9. Por oportuno, vale citar o artigo 426-A do RICMS/SP:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A):

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009)

[...]" (grifo nosso)

10. Nota-se que o §1º do artigo 426-A do RICMS/SP restringe a aplicação do citado dispositivo apenas às mercadorias referidas nos artigo 313-A a 313-Z20 do RICMS/SP.

11. Assim, tendo em vista que o produto em questão, cerveja, classificada no código 2203.00.00 da NCM, consta no artigo 293 do RICMS/SP, não se aplica o disposto no artigo 426-A do RICMS/SP.

12. Nesse ponto, o artigo 264, inciso III, do RICMS/SP dispõe:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

[...]

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

[...]"

13. Assim, considerando que a filial da Consulente será uma filial atacadista e varejista (e não apenas atacadista), na transferência interestadual também não há aplicação do disposto no artigo 264, inciso III, do RICMS/SP.

14. Todavia, cabe transcrever o artigo 293 do RICMS/SP:

"Artigo 293 - Na saída de cervejas, chopes, refrigerantes, água e outras bebidas indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso IX e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

I - a estabelecimento de fabricante, inclusive de engarrafador de água, ou de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela II do Anexo VI, como segue:

a) do fabricante, inclusive do engarrafador de água, do importador ou do arrematante da mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipado do imposto;

III - a qualquer estabelecimento que receber mercadoria diretamente de outro estado, em hipótese não abrangida pelo inciso anterior.

[...]

§ 3º - Na hipótese do inciso III:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, com observância do disposto no artigo 277;

2 - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal nos termos do artigo 274 e escriturado o livro Registro de Saídas na forma do artigo 278;

3 - no tocante ao imposto pago de acordo com o item 1, aplicar-se-á o disposto no inciso VI do artigo 63 e no artigo 269.

[...]" (grifo nosso)

15. Portanto, a filial atacadista e varejista paulista e destinatária da cerveja fabricada pela matriz paranaense deverá recolher o imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria e, em sendo o caso, o imposto devido pelas operações subsequentes no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, observando as disposições do artigo 277 do RICMS/SP aplicáveis aos estabelecimentos optantes pelo regime do Simples Nacional.