RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22699/2020, de 11 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/08/2021

Relato

1. A Consulente, entidade de classe, informa que representa indústrias e empresas importadoras e exportadoras "de produtos farmacêuticos, correlatos e alimentos funcionais ou qualquer outro produto com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico".

2. Informa que seus associados efetuam operações alcançadas pelos benefícios de isenção previstos nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Essas operações são destinadas a órgãos da Administração Pública direta e indireta, incluindo o Ministério da Saúde e as Secretarias Estaduais de Saúde, responsáveis pela administração, manutenção e gestão de recursos de hospitais públicos. Assim, comumente, para o fornecimento de medicamentos, equipamentos e insumos a hospitais públicos, santas casas e outras instituições públicas de saúde, os associados da Consulente negociam com os órgãos públicos que efetuarão a aquisição das mercadorias que serão destinadas aos hospitais sob sua gestão.

3. Nesse cenário, conforme determinado no edital de licitação, o contratante deve efetuar a entrega em diferentes localidades, "incluindo estabelecimentos públicos (como centros de almoxarifados, departamentos regionais etc.), estabelecimentos privados (como operadores logísticos) ou ainda diretamente aos destinatários finais (como hospitais públicos)".

4. Destaca, ainda, que parte das mercadorias vendidas ao setor público é previamente importada por seus associados, por meio de operações também alcançadas por benefício de isenção.

5. Menciona os Decretos nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020, os quais, alterando os artigos indicados acima, determinaram que os benefícios neles previstos estão condicionados a que a operação tenha como destino hospitais públicos, federais, estaduais ou municipais, ou santas casas. Além disso, destinação diversa poderá ser concedida, total ou parcialmente, a outras entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, nos termos, condições e prazos estabelecidos em resolução conjunta das Secretarias da Fazenda e Planejamento, de Saúde e de Projetos, Orçamento e Gestão.

6. Contudo, no que toca às operações dos seus associados, apesar de destinadas, ao final, ao setor público, as negociações ocorrem entre as farmacêuticas e outros entes públicos ou Organizações Sociais de Saúde, as quais, como responsáveis pela administração dos postos de saúde e hospitais públicos, estipulam a quantidade de medicamento, valores e, principalmente, a logística de entrega das mercadorias adquiridas.

7. Diante desse cenário, relata que essas novas condições para o gozo dos benefícios mencionados ensejam dúvidas quanto às situações em que as operações são destinadas a hospitais públicos e santas casas, mas cuja aquisição e, muitas vezes, entrega, são feitas não só por órgãos da Administração Pública direta e indireta (como o Ministério da Saúde e as Secretarias de Saúde), mas também por outros entes públicos responsáveis pela gestão de recursos dos hospitais. Melhor explicando, em determinadas circunstâncias, embora os editais públicos de licitação normalmente apontem os hospitais públicos para os quais as mercadorias serão fornecidas, a efetiva entrega pode ser realizada em diferentes localidades, conforme definição constante do edital ou posterior indicação do órgão público adquirente. As localidades são diversas, variando de almoxarifados até estabelecimentos privados contratados pela Administração Pública, direta ou indireta, e que serão responsáveis por toda logística de distribuição dos medicamentos aos destinatários finais.

8. Expõe ainda que, em certas operações, as indústrias farmacêuticas são responsáveis por venderem seus produtos a distribuidores, os quais, por sua vez, participam de processos de licitação pública para aquisição, destinando, se vitoriosos, as mercadorias à Administração Pública e hospitais públicos licitantes.

9. Acrescenta que em alguns casos aplica-se às operações a disciplina constante do Ajuste SINIEF 13/2013, de modo que, no caso de medicamentos, por exemplo, são emitidas: (i) uma Nota Fiscal eletrônica (NF-e) de simples faturamento, sem destaque do imposto, tendo como destinatário o órgão da Administração Pública adquirente; e (ii) uma NF-e de remessa, com destaque do imposto, constando como destinatária a entidade onde se dará a entrega, de acordo com a indicação do órgão da Administração Pública.

10. Assim, nessas situações, em que a aquisição não é feita diretamente pelo hospital público, santa casa ou entidade beneficente e assistencial hospitalar, os associados da Consulente temem que haja interpretação de que a isenção não seria aplicável. Aqui, a Consulente registra o seu entendimento de que a expressão "operações destinadas a" empregada na regra em questão deve incluir todas as hipóteses em que as entidades mencionadas nos aduzidos decretos sejam, efetivamente, as destinatárias finais das mercadorias, ainda que, inicialmente, a aquisição seja feita por outro órgão da Administração Pública ou por distribuidora participante de processo licitatório junto à Administração Pública.

12. Consigna também entender que os aduzidos benefícios previstos nos dispositivos citados aplicam-se também às operações de importação com as mercadorias neles relacionadas, desde que atendidas as demais condições neles dispostas, inclusive quando a importação em questão tenha por destinatário imediato a empresa importadora (como os associados da Consulente) e como destinatários finais os hospitais públicos, santas casas ou demais entidades beneficiadas. Para corroborar o seu entendimento, cita as RC"s nº 22187/2020, nº 22176/2020, nº 22299/2020 e nº 20011/2019.

13. Isso posto, indaga:

13.1. se está correto o seu entendimento de que as isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154 do Anexo I do RICMS/2000, com o advento das alterações promovidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020, poderão ser aplicadas às operações com as respectivas mercadorias relacionadas em cada um dos dispositivos, realizadas por seus associados com destino a órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, responsáveis pela gestão de recursos e aquisição de medicamentos e insumos para hospitais públicos e santas casas, independentemente do local indicado para entrega;

13.2. se está correto o seu entendimento de que essas isenções seriam aplicáveis às operações destinadas a distribuidores que, quando participarem de processos de licitação pública, sabidamente destinarão as mercadorias a órgãos da Administração Pública. Nesse caso, se seria necessária a obtenção de algum documento junto ao distribuidor, como, por exemplo, uma declaração que registre o compromisso de efetuar a operação de saída dos itens adquiridos com isenção a órgãos da Administração Pública;

13.3. se está correto o seu entendimento de que é possível aplicar as isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154 do Anexo I do RICMS/2000 às operações de importação de medicamentos, equipamentos e insumos relacionados nesses dispositivos, quando houver previsibilidade de que tais mercadorias serão destinadas a órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, responsáveis pela gestão de recursos e aquisição de medicamentos e insumos para hospitais públicos e santas casas;

13.4. caso a saída prevista no item anterior não se concretize, se os associados da Consulente deverão recolher o ICMS que não foi pago por ocasião da importação.

Interpretação

14. Preliminarmente, colacionamos o caput dos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 2º (AIDS - MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO) - Operações a seguir indicadas com fármacos, produtos intermediários e medicamentos (Convênio ICMS-10/02): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 46.778 de 21-05-2002; DOE 22-05-2002; efeitos a partir de 09-04-2002)

I - desembaraço aduaneiro, decorrente de importação do exterior de fármacos, produtos intermediários e medicamentos indicados no § 1º;

II - a saída interna ou interestadual de fármacos e de medicamentos indicados no § 2º."

"Artigo 14 (CIRURGIAS - EQUIPAMENTOS E INSUMOS) - Operação com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º (Convênio ICMS 01/99). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.813, de 23-06-2021; DOE 24-06-2021; retroagindo seus efeitos a 1º de junho de 2021)"

"Artigo 92 (MEDICAMENTOS) - Operações com os medicamentos relacionados na cláusula primeira do Convênio ICMS-140/01, de 19 de dezembro de 2001 (Convênio ICMS-140/01). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)"

"Artigo 150 (GRIPE A - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO) - Operações com fosfato de oseltamivir, classificado no código 3003.90.79 ou 3004.90.69 da Nomenclatura Comum de Mercadorias - NCM, vinculadas ao Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular e destinadas ao tratamento dos portadores da Gripe A (H1N1) (Convênio ICMS-73/10). (Artigo acrescentado pelo Decreto 56.457, de 30-11-2010; DOE 01-12-2010; efeitos desde 21-05-2010)"

"Artigo 154 (TRATAMENTO DE CÂNCER) - Operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer, relacionados no § 4º (Convênio ICMS 162/94). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.817, de 24-06-2021; DOE 25-06-2021; retroagindo seus efeitos a 1º de maio de 2021)"

15. Transcrevemos também o teor da alteração promovida nos referidos dispositivos pelos Decretos nº 65.254/2020 (nos artigos 14, 92 e 150 do Anexo I do RICMS/2000) e nº 65.255/2020 (nos artigos 2º e 154 do Anexo I do RICMS/2000) e mencionada no relato:

"§ (...) - A isenção prevista neste artigo:

1. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a:

a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais;

b) santas casas;

2. poderá ser concedida, total ou parcialmente, a outras entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, nos termos, condições e prazos estabelecidos em resolução conjunta das Secretarias da Fazenda e Planejamento, de Saúde e de Projetos, Orçamento e Gestão."

16. Cabe ainda colacionarmos o trecho do artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN) que importa para esta resposta:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

(...).

17. Como se observa do inciso II do artigo 111 do CTN acima transcrito, não se admite interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

18. Por essa razão, em resposta à primeira indagação (subitem 13.1), informamos que as isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154 do Anexo I do RICMS/2000, com o advento das alterações promovidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020, não são aplicáveis às operações com mercadorias destinadas aos órgãos públicos federais, estaduais e municipais. Nesse ponto, cumpre informar que:

18.1. nas operações e prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, poderá ser aplicada a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, desde que cumpridos os requisitos ali previstos;

18.2. também estarão ao abrigo da isenção as operações realizadas com fármacos e medicamentos arrolados no § 5º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, e destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas.

19. Com o mesmo fundamento, em relação à segunda indagação (subitem 13.2), as isenções em comento não são aplicáveis às operações destinadas a distribuidores, mesmo que, posteriormente, eles destinem as mercadorias a hospitais federais, estaduais, municipais ou santas casas. Em outros termos, as operações anteriores à operação isenta não estão abrangidas pelos benefícios em análise.

20. Do mesmo modo, a respeito da terceira pergunta (subitem 13.3), essas isenções apenas se aplicam às operações de importação com medicamentos, equipamentos e insumos relacionados nesses dispositivos quando realizadas por hospitais federais, estaduais, municipais e santas casas. Resta prejudicada, portanto, a última indagação (subitem 13.4).

21. Importante esclarecer, por fim, que as Respostas a Consultas indicadas pela Consulente (item 12 supra) versam sobre matéria e dispositivo normativo distintos dos aplicáveis ao caso concreto em tela. Naqueles precedentes foi analisada a aplicação da isenção na importação de insumos agropecuários com destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, nos termos do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000. Note-se que nesse caso a legislação estabeleceu uma condição objetiva para fruição do benefício, qual seja, sua utilização como insumo agropecuário. Por seu turno, o benefício aplicável aos medicamentos, aqui analisado, requer o atendimento de uma condição subjetiva expressa, qual seja, a destinação da mercadoria objeto da operação a uma das entidades previstas a partir das alterações promovidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e 65.255/2020.

22. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.