RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22606/2020, de 27 de novembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/11/2020

Relato

1. A Consulente possui como atividade principal o abate de aves (CNAE 10.12-1/01) e como atividade secundária o comércio atacadista de aves vivas e ovos (CNAE 46.33-8/02).

2. Após mencionar o artigo 14 das Disposições Transitórias (DDTT) do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000 e o Decreto-lei nº 288/67, informa que, em decorrência do aduzido artigo 35, considera, para fins do cálculo do valor a se creditar, apenas as saídas internas classificadas no CFOP 5.101, aplicando-lhes o percentual 5% (cinco por cento).

3. Entretanto, tendo em vista, conforme seu entendimento, (i) que o artigo 4º do citado Decreto-lei nº 288/67 equipara as saídas destinadas à Zona Franca de Manaus (ZFM) às exportações, (ii) que os benefícios previstos para a ZFM foram estendidos à Amazônia Ocidental (informa que "corresponde a todo o Estado do Amazonas, Acre, Rondônia, Roraima e Amapá") por força do artigo 1º do Decreto-lei nº 356/68, não se restringindo aos impostos de competência federal, em conformidade com o artigo 155, § 2º, X, "a", da Constituição Federal de 1988 (CF88), e (iii) que as operações interestaduais destinadas à Amazônia Ocidental são imunes, questiona:

3.1 se as saídas para a ZFM podem gozar de benefícios fiscais;

3.2 se são consideradas como exportações as saídas destinadas à ZFM, classificadas no CFOP 6.109 (Venda de produção do estabelecimento), para fins de aplicação do benefício previsto no artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000;

3.3 se as saídas destinadas às áreas compreendidas pela Amazônia Ocidental podem gozar dos mesmos benefícios fiscais previstos para a ZFM; e

3.4 considerando-se que as saídas de mercadorias para as áreas mencionadas possam gozar dos benefícios especificados, se em eventual fiscalização, caso seja exigida da Consulente a apresentação das declarações de ingresso, mas a SUFRAMA não tenha disponibilizado as informações a tempo, como deve proceder para evitar uma autuação.

Interpretação

4. Primeiramente, cabe aqui destacar um dos limites ao poder de tributar postos na CF88, previsto no art. 151, inciso III, segundo o qual é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados (vedação à isenção heterônoma). Assim, apesar de o Decreto-lei nº 288/67, que instituiu a Zona Franca de Manaus como área de livre comércio, ter sido recepcionado pela CF88 (nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT - da CF88, com seus efeitos prorrogados pelos arts. 92 e 92-A do ADCT), a interpretação a ser dada a seus dispositivos que tratam sobre os incentivos fiscais da ZFM deve ser compatibilizada com os dispositivos constitucionais que tratam da tributação, em especial a vedação à isenção heterônoma.

5. Ademais, apesar de o art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a", da CF88 ter criado uma imunidade à incidência do ICMS nas exportações, ao estabelecer que esse imposto não incidirá sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, tal disposição não autoriza que o Decreto-lei nº 288/67 crie uma imunidade ao ICMS como a prevista no o art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a", da CF88. A razão disso é que, se assim o fizer, estar-se-á a desrespeitar o comando constitucional que veda a União instituir isenções de tributos da competência dos Estados.

6. Assim, em suma, as operações que destinam mercadorias para a ZFM (bem como as operações que destinam mercadorias para a Amazônia Ocidental, a quem se pretende estender o tratamento tributário) não estão acobertadas pela imunidade dada pela CF88 quanto às operações que destinem mercadorias para o exterior. Na verdade, para atender a legislação da União que prevê incentivos fiscais à ZFM, os Estados celebraram o Convênio ICMS-65/1988, em atendimento ao art. 155, § 2°, inciso XII, alínea "g", da CF88, regulamentado pela Lei Complementar nº 24/1975, a qual, em seu art. 1º, estabelece que as isenções do ICMS, bem como a redução da base de cálculo, a concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais serão concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal. Logo, em resposta ao questionamento apresentado no subitem 3.1, operações com mercadorias destinadas à ZFM podem, em tese, usufruir de benefícios relativos ao ICMS, desde que haja previsão expressa na legislação própria do imposto estadual, cabendo ressaltar que tais benefícios aplicam-se apenas às saídas destinadas aos Municípios e Áreas de Livre Comércio constantes expressamente dos artigos 84 e 5º do Anexo I do RICMS/2000, não se aplicando às saídas destinadas à chamada Amazônia Ocidental, como pretendido pela Consulente, por não constar desses dispositivos isentivos, o que responde ao questionamento apresentado no subitem 3.3.

7. O aduzido convênio encontra-se implementado no Artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000, abaixo transcrito, no que interessa a presente resposta, cabendo destacar que o Decreto 65.255/2020 revogou o artigo 14 das DDTT do RICMS/2000 e acrescentou o § 16 ao artigo 84:

"Artigo 84 - (ZONA FRANCA DE MANAUS) - Saída de produto industrializado de origem nacional para comercialização ou industrialização nos Municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, exceto armas e munições, perfume, fumo, bebida alcoólica, automóvel de passageiros ou de produto semi-elaborado constante no Convênio ICM 7/89, de 27 de fevereiro de 1989, e no Convênio ICMS 15/91, de 25 de abril de 1991, desde que (Convênios ICM 65/88, ICMS 49/94 e ICMS 23/08): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos na data da publicação deste decreto)

(...)

§ 6º - A constatação do ingresso da mercadoria nas áreas incentivadas será divulgada pela SUFRAMA, por meio de declaração disponível na "internet", após a análise, conferência e atendimento dos requisitos legais relativos aos documentos fiscais que acobertaram a sua remessa para aquelas áreas, retidos por ocasião da vistoria a que se refere o § 4º.

§ 7º - Não efetuada, por qualquer motivo, a divulgação prevista no parágrafo anterior, o contribuinte remetente poderá, desde que o imposto ainda não tenha sido reclamado mediante lançamento de ofício, solicitar da SEFAZ/AM ou da SUFRAMA a instauração do procedimento denominado "Vistoria Técnica" para o fim de comprovar o ingresso da mercadoria nas áreas incentivadas, observado o seguinte:

1 - o pedido deve estar instruído com:

a) cópia da Nota Fiscal e do Conhecimento de Transporte;

b) cópia do registro da operação no livro Registro de Entradas do destinatário;

c) declaração do remetente, assegurando que até a data da protocolização do pedido não foi notificado para efetuar o recolhimento do imposto relativo à operação ou que não foi efetuado o lançamento de ofício.

2 - após o exame da documentação, a SUFRAMA e a SEFAZ/AM emitirão parecer conjunto conclusivo e devidamente fundamentado sobre o Pedido de Vistoria Técnica no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento e, sendo favorável à parte interessada, cópia do parecer será remetida ao fisco deste Estado, juntamente com todos os elementos que instruíram o pedido.

§ 8º - Relativamente à "Vistoria Técnica" prevista no parágrafo anterior:

1 - na hipótese de ser comprovada a falsidade da declaração referida na alínea "c" do item 1 do § 7º, o fisco comunicará o fato à SUFRAMA e à SEFAZ/AM, que declararão a nulidade do parecer anteriormente exarado;

2 - também poderá ser realizada "ex offício" ou por solicitação do fisco deste Estado, sempre que surgirem indícios de irregularidades na constatação do ingresso da mercadoria;

3 - também poderá ser solicitada pelo destinatário da mercadoria.

§ 9º - Decorridos 120 (cento e vinte) dias da remessa da mercadoria sem que tenha havido a comunicação do seu ingresso nas áreas incentivadas, será o remetente notificado a, no prazo de 60 (sessenta) dias (Convênio ICMS-17/03): (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 47.858 de 03-06-2003; DOE 04-06-2003; Efeitos a partir de 01-06-2003)

1 - apresentar prova da constatação do ingresso; ou

2 - apresentar o parecer conjunto exarado pela SUFRAMA e pela SEFAZ-AM, em Pedido de Vistoria Técnica;

3 - comprovar, na falta dos documentos relativos aos itens anteriores, o recolhimento do imposto efetuado com observância do disposto no artigo 5º deste regulamento.

§ 10 - Na hipótese de desatendimento à notificação prevista no parágrafo anterior, será lavrado o competente auto de infração.

(...)

§ 16 - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste artigo. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos na data da publicação deste decreto)"

8. Desse modo, com base no exposto, verifica-se que, no âmbito do ICMS, o benefício da isenção das saídas destinadas à ZFM não corresponde à imunidade dada às operações de saída para o exterior, mas a um benefício especialmente concedido às operações destinadas a essa área.

9. Adicionalmente, a cláusula terceira do Convênio ICMS-65/1988 prevê a possibilidade de manutenção do crédito relativo à isenção dada à operação descrita no artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000, disposição implementada no § 16 desse dispositivo.

10. Isso posto, transcrevemos abaixo o caput do artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000, com as alterações promovidas pelo Decreto 65.255/2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, sendo que até essa data produzirá efeitos a redação anterior do dispositivo, cabendo destacar que o crédito outorgado passou de 5% (cinco por cento) sobre o valor da saída para 2,8% (dois inteiros e oito décimos por cento) sobre o valor da saída:

"Artigo 35 - (AVES/PRODUTOS DO ABATE EM FRIGORÍFICO PAULISTA) - Nas saídas internas e para o exterior de carne e demais produtos comestíveis resultantes do abate de aves, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos, temperados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, promovidas por estabelecimento abatedor que efetue o abate neste Estado, este estabelecimento poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 2,8% (dois inteiros e oito décimos por cento) sobre o valor da saída, observando-se que (Convênio ICMS 190/17): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)"

11. Como é possível notar, o benefício previsto nesse dispositivo apenas se aplica às saídas internas e às saídas para o exterior. Logo, nas saídas destinadas à ZFM e à Amazônia Ocidental, classificadas no CFOP 6.109 (Venda de produção do estabelecimento), não é possível aplicar-lhes o benefício previsto no artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000.

12. Quanto ao questionamento do subitem 3.4, recomenda-se a leitura dos §§ 7º a 10 do artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000, transcritos no item 7, acima.

13. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as indagações feitas pela Consulente.