RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22544/2020, de 25 de novembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/11/2020

Relato

1. A Consulente que tem como atividade principal a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00), optante pelo regime do Simples Nacional, afirma que fabrica sorvetes diversos classificados no código 2105.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que as operações com esses produtos se encontram submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 295 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Cita o inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, que trata da redução da base de cálculo nas operações internas com preparações alimentícias diversas do capítulo 21 de forma que a carga tributária resulte no percentual de 12%, e indaga se a referida redução se aplica na venda de sorvete de produção própria para contribuintes optantes pelo simples nacional e RPA, tendo em vista que a substituição do tributaria do produto supracitado é calculada sobre pauta fiscal.

Interpretação

3. Inicialmente, adotaremos como premissa para a resposta que as operações objeto desta consulta são todas destinadas a estabelecimentos paulistas (operações internas), tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000). Caso exista dúvida quanto a operações interestaduais, o fisco do Estado de destino da mercadoria deverá ser consultado.

3.1. Ademais, ressaltamos que a Consulente deverá observar, na comercialização de seus produtos enquadrados no item 1 do Anexo IV da Portaria CAT 68/2019, o disposto no artigo 1º da Portaria CAT 78/2020, no período de 01-09-2020 a 31-03-2021, adotando para o cálculo do ICMS-ST os preços indicados no Anexo Único, exceto nas hipóteses do artigo 2º da referida portaria, para as quais deverá ser adotado o MVA de 70% nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 2º da referida portaria.

4. Isso posto, julgamos conveniente transcrever o artigo 51 do RICMS/2000, que assim especifica:

"Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica-se, também, no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)."

5. Já o artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 determina que o benefício da redução de base de cálculo nele previsto só é aplicável às saídas internas realizadas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas das mercadorias ali relacionadas (e não nas sucessivas operações até o consumidor final):

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)"

6. Dessa forma, o benefício fiscal da redução da base de cálculo não poderá ser aplicado sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária no cálculo do imposto a ser retido por essa sistemática, nos termos do parágrafo único do artigo 51 do RICMS/2000, por não ser a redução de base de cálculo do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 aplicável até o consumidor final (vide interpretação do item 3 da Decisão Normativa CAT-08/2015).

7. Esclareça-se, ainda, que também não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", conforme o artigo 51 do RICMS/2000 supra.

8. Em função do exposto, a Consulente, na qualidade de fabricante de sorvete elencado, por sua descrição e classificação na NCM, no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, não poderá aplicar a redução de base de cálculo ali prevista no cálculo do imposto devido em sua própria operação de saída (por ser optante pelo regime do Simples Nacional), nem no cálculo do valor do imposto de substituição tributária referente às operações subsequentes até o consumidor final (já que o benefício se aplica apenas à operação realizada por fabricante ou atacadista, não abrangendo toda a cadeia).

9. Assim, a operação de saída será normalmente tributada, sem a aplicação da redução de base de cálculo, sendo o imposto retido antecipadamente na condição de substituto tributário (do regime do Simples Nacional) calculado em observância ao que determina o artigo 268, § 2º, item 1, do RICMS/2000:

"Artigo 268 - O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do remetente (Lei 6.374/89, arts. 2º, § 5º, e 66-D). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.137, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos desde 1º de janeiro de 2009)

(...)

§ 2° - Na hipótese de o sujeito passivo por substituição tributária estar sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional":

1 - o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente; (Redação dada ao item pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)."

10. Portanto, o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição pela Consulente, no presente caso, será a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária sem a redução de base de cálculo em tela (utilizando os valores indicados no anexo único da Portaria CAT 78/2020, no período de 01-09-2020 a 31-03-2021, exceto nas hipóteses do artigo 2º da referida portaria, que deverá ser adotado o MVA de 70% nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 2º da referida portaria), e o valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação própria da Consulente, devendo ser considerada a referida redução de base de cálculo, apenas para efeito de cálculo do imposto referente à substituição tributária (e não daquele devido pela operação própria da Consulente na qualidade de optante pelo regime do Simples Nacional).

11. O artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "a", da Lei Complementar nº 123/2006, lei que rege o Simples Nacional, especifica também que nas operações com mercadorias submetidas à substituição tributária, o substituto tributário, quando for empresa sujeita ao regime do Simples Nacional, deverá calcular e recolher o ICMS devido por substituição tributária separadamente do ICMS devido em sua operação própria, recolhido dentro da sistemática do Simples Nacional:

"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, (...)."

12. Assim, procedendo da forma apresentada acima, a Consulente continuará recolhendo o imposto devido por suas operações próprias de acordo com as regras próprias do Simples Nacional e, ao mesmo tempo, estará promovendo o pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de substituto, no mesmo montante que qualquer outra empresa fabricante paulista do mesmo produto, não optante por esse regime, faria.

13. Por fim, informamos que nos termos da alínea "a" do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, a redução da base de cálculo em tela não se aplica às saídas destinadas a contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional. Dessa forma, na hipótese do destinatário das operações em tela também estar sujeito ao regramento do Simples Nacional, o cálculo do ICMS-ST deve ser feito normalmente nos termos do artigo 268, § 2º, do RICMS/2000, sem considerar o referido benefício para efeito de cálculo tanto da base de cálculo por substituição tributária como do ICMS próprio a ser utilizado no cálculo do imposto por substituição tributária.

14. Diante do exposto, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.