RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22521/2020, de 22 de outubro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/10/2020

Relato

1. O Consulente, pessoa física, relata que é divorciado e que foi reaberto o processo de divórcio junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para detalhamento dos imóveis objeto da partilha para fins do devido registro dos imóveis, esclarecendo, ainda, que o referido processo trata de divórcio consensual, com "divisão não equânime dos bens e de forma não onerosa".

2. Informa que o juiz formulou, nos autos do referido processo, o seguinte questionamento:

"Considerando o valor dos bens e a partilha não ser equânime digam se foi formalizado procedimento administrativo junto à Fazenda Estadual para apuração do valor do ITCMD ou declaração de sua isenção."

3. Diante do exposto, questiona se é devido ITCMD na situação apresentada na consulta.

4. Ademais, considerando que um dos bens é oriundo de herança da ex-esposa, mas foi adquirido no nome dos dois ex-cônjuges, questiona se incide ITCMD relativamente ao referido bem.

5. Por fim, registre-se que o Consulente anexou eletronicamente cópia dos seguintes documentos: (i) despacho do juiz, nos autos da ação de divórcio consensual, com o teor transcrito no item 2 da presente resposta; (ii) Certidões de valor venal de imóvel, emitidas pela Prefeitura de Guarulhos; e (iii) arquivo com detalhamento dos bens que o Consulente e sua ex-esposa possuem, bem como da respectiva divisão decorrente do divórcio.

Interpretação

6. De início, registre-se que a resposta ao questionamento trazido pelo Consulente, relatado no item 4, necessita de informações não trazidas na consulta, tais como: (i) qual era o regime de bens vigente na constância do casamento; (ii) se o imóvel foi herdado por ambos os cônjuges (artigo 1660, inciso III, do Código Civil); (iii) se havia alguma disposição de incomunicabilidade ou disposição expressa de legado em favor de ambos os cônjuges; e (iv) em caso incomunicabilidade da herança, com posterior sub-rogação do valor herdado, se há elementos de prova da referida sub-rogação (art. 1659, inciso II, do Código Civil), cabendo-nos esclarecer, desde já, que não compete a esta Consultoria Tributária a análise de eventuais documentos probatórios.

7. Diante do exposto, resta prejudicado o questionamento relatado no item 4 da presente consulta.

8. No mais, considerando a informação trazida na consulta de que a situação concreta se refere a divórcio com "divisão não equânime dos bens e de forma não onerosa", passamos a nos manifestar sobre a incidência de ITCMD sobre o excesso de meação.

9. Assim dispõe o §5º do artigo 2º da Lei 10.705/2000, reproduzido a seguir:

"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

(...)

§ 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão."

10. Nessa perspectiva, ocorre o fato gerador do ITCMD quando, em um divórcio, um dos cônjuges, que era proprietário de metade do patrimônio da sociedade conjugal, recebe, graciosamente, uma parcela maior do que o quinhão a que tinha direito, configurando transferência não onerosa de bens e/ou direitos (doação).

11. Note-se que não são os bens, individualmente tomados, que deverão ser divididos igualmente, mas sim o valor total do patrimônio.

12. Dessa forma, para saber se ocorre ou não a incidência do ITCMD na divisão do patrimônio comum, deverão ser considerados os valores dos bens e direitos que couberam a cada um dos consortes, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, de forma que, ao final da partilha, a cada um caiba metade do valor atribuído ao patrimônio comum do casal, além do patrimônio particular que eventualmente cada um possua.

13. Se os valores partilhados forem iguais, independentemente da forma como os bens foram divididos, não há excesso de meação (por doação) e, portanto, não haverá incidência do ITCMD.

14. Havendo diferença, em favor de um dos cônjuges, na partilha de bens do patrimônio comum do casal, há que se averiguar se tal diferença ocorreu gratuitamente, por liberalidade do cônjuge desfavorecido, ou de forma onerosa.

15. No caso em exame, considerando o despacho do juiz no sentido de que houve divisão não equânime dos bens e de forma não onerosa, depreende-se que resta caracterizado, assim, o excesso de meação, e portanto a incidência do ITCMD.

16. Observe-se, contudo, que a análise quanto à simetria pecuniária de cada quinhão, quando a universalidade do patrimônio se compõe de bens e direitos diversos entre si, deve ser realizada adequadamente, principalmente no que se refere à avaliação de cada bem (atribuição de valores).

17. Cabe registrar que essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000 e 104, "caput", da Lei 6.374/1989, está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária (Posto Fiscal), observado o disposto no artigo 11, § 2º, da Lei 10.705/2000 (c/c artigos 14 e 15 da Lei 10.705/2000).