RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22252/2020, de 30 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/10/2020

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), é optante pelo Regime Tributário Simplificado (Simples Nacional) e tem como atividade principal o "comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente", de código 47.29-6/99 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE); relata ter dúvidas referente à apuração do valor do ICMS oriundo do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aquisições interestaduais dos produtos "queijo mussarela" e "frango congelado".

2. Com relação ao produto "queijo mussarela", classificado no código 0406.10.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, apesar do artigo 51 do Anexo II do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 dispor sobre a redução da base de cálculo do ICMS incidente na operação interna, de forma que a carga tributária resulte em 12%, afirma ter conhecimento de que as empresas optantes do Simples Nacional estão excluídas desse benefício. Questiona, então, se incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais em que a alíquota destacada na Nota Fiscal de aquisição é de 12%.

3. Com relação ao produto "frango congelado", classificado no código 0207.14.00 da NCM, cita o artigo 54 do RICMS/2000, que dispõe sobre a aplicação da alíquota de 12% nas operações internas com aves e produto comestível resultante do seu abate, em estado natural, resfriado ou congelado. Questiona, então, se esse artigo alcança as empresas optantes do Simples Nacional na apuração do valor de diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais em que a alíquota destacada na Nota Fiscal de aquisição é de 12%.

Interpretação

4. Inicialmente, informamos que, de acordo com o artigo 13, § 1º, XIII, "h", e § 5º, da Lei Complementar nº 123/06, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

5. Registre-se, também, que adotamos a premissa de que o "frango congelado" que a Consulente adquire está em estado natural, conforme definido no artigo 4º, inciso III, do RICMS/2000, a seguir transcrito:

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

III - em estado natural, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento;

(...)"

6. Posto isso, para análise da questão relativa à obrigatoriedade de recolhimento da diferença de alíquotas para as empresas optantes pelo Simples Nacional, reproduzimos o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)"

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.

(...)"

7. Pelo exposto, na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da Federação, a Consulente deverá recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8. Quanto à alíquota e à base de cálculo aplicáveis nas operações internas, conforme já relatado pela Consulente, cumpre-nos ressaltar que as reduções de base de cálculo de que tratam o Anexo II do RICMS/2000 não são aplicadas na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 51 do RICMS/2000, a seguir reproduzido:

"Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06).

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica-se, também, no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final."

9. No contexto do artigo 51 do RICMS/2000, verifica-se que operação própria é aquela executada pelo contribuinte, e não aquelas operações subsequentes quando existe previsão de recolhimento antecipado do imposto (mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária).

10. Mesmo que fossem aplicáveis (o que não é o caso da Consulente), as reduções de base de cálculo não correspondem à redução de alíquota. Os percentuais de alíquota interna são aqueles relacionados nos artigos 52 e seguintes do RICMS/2000.

11. Nesse ponto, transcrevemos os artigos 52 e 54 do RICMS/2000 para análise:

"Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

I - nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento);

(...)

Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

II - ave, coelho ou gado bovino, suíno, caprino ou ovino em pé e produto comestível resultante do seu abate, em estado natural, resfriado ou congelado;

(...)"

12. Quanto à aplicação de alíquota de 12% prevista no dispositivo transcrito (artigo 54), além de ave, coelho ou gado bovino, suíno, caprino ou ovino em pé, o produto comercializado deve atender aos seguintes requisitos: (i) ser produto comestível resultante do seu abate; e (ii) ter característica de produto comestível em estado natural ou tão somente resfriado ou congelado.

13. Dessa forma, respondendo aos questionamentos da Consulente, temos:

13.1. para o produto "queijo mussarela", é devido o imposto apurado pela multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna (18%) e a interestadual (12%) pela base de cálculo da operação;

13.2. para o produto "frango congelado", considerando que o referido produto atende as condições do inciso II do artigo 54 do RICMS/2000, as alíquotas internas e interestaduais são as mesmas (12%), não gerando imposto a pagar referente à diferença de alíquotas nessas aquisições interestaduais.