RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22227/2020, de 11 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/09/2020

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é a fabricação de outras máquinas e equipamentos para uso na extração mineral, peças e acessórios, exceto na extração de petróleo (CNAE 28.52-6/00), informa que importa equipamentos e insumos e é beneficiária de Regime Especial que suspende 50% do lançamento do imposto devido no desembaraço aduaneiro realizado em território paulista.

2. Menciona que, por questões de facilidade logística e buscando maior eficiência operacional, pretende promover importações que sejam desembaraçadas em outros Estados da Federação.

3. Entende que, ainda que realizado mero desembarque físico das mercadorias em outro Estado, o ICMS é devido em favor do Estado de São Paulo, por força do artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

4. Alega que o item 2 do § 6º do artigo 327-J do RICMS/2000 ressalva em seu final "quando for o caso", o que dá margem à interpretação de que se possa aproveitar a suspensão parcial do pagamento do imposto ao promover o desembaraço em outro Estado com recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo.

5. Ainda afirma que está consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática de Recurso Repetitivo, que a denúncia espontânea desonera o contribuinte também da multa de mora.

6. Acrescenta que a Decisão Normativa CAT 05/2019 não especifica a forma de comunicação ao fisco dos atos relativos à denúncia espontânea.

7. Anexa à presente consulta notificação com o teor do Regime Especial do qual é beneficiária.

8. Por fim, questiona:

8.1. Nas importações desembaraçadas em outros Estados, nas quais a Consulente tenha recolhido o ICMS ao Estado de São Paulo, é legítima a aplicação do Regime Especial com suspensão de parte do imposto devido?

8.2. Sendo negativa a resposta ao item anterior, eventual denúncia espontânea do ICMS sobre a parte não suspensa do imposto devido nas importações desembaraçadas em outros Estados deverá ser promovida sem pagamento da multa de mora, apenas com os acréscimos de juros e correção monetária? Para tanto, poderá a Consulente emitir guia "GARE ICMS" com o código 892.8 "Outros valores não discriminados"? Qual outro procedimento que seria aplicável para emissão das eventuais guias nessa situação para recolhimento em eventual denúncia espontânea sem a multa de mora?

8.3. Ainda sobre a eventual denúncia espontânea, qual procedimento deveria ser adotado para comunicação desta ao Fisco? Petição para abertura de procedimento administrativo, instruída com os documentos pertinentes ou se o mero recolhimento do imposto e seus acréscimos, juntamente com as retificações dos livros fiscais?

8.4. Com relação ao ICMS devido em importações desembaraçadas em outros Estados, quais obrigações fiscais acessórias devem ser retificadas? Como se deve lançar o ICMS objeto da denúncia espontânea e qual o método aplicável para aproveitamento do respectivo crédito?

Interpretação

9. Inicialmente, cabe esclarecer que a presente resposta considerará a situação em que a Consulente pretenda realizar o desembaraço aduaneiro em outro Estado de mercadorias importadas cuja entrada física ocorrerá em seu estabelecimento paulista, conforme artigo 11, inciso I, alínea "d" da lei complementar 87/1996.

10. Posto isso, vale elucidar que o Regime Especial do qual é beneficiária foi concedido nos termos da Portaria CAT 108/2013, e não do artigo 327-J do RICMS/2000.

10.1. Nesse ponto, ressalte-se que o artigo 327-J do RICMS/2000 dispõe não apenas da suspensão do lançamento do imposto na importação de mercadorias do exterior (conforme caput), mas também do diferimento do lançamento do ICMS nas operações com autopeças, implementos agrícolas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal e de outras mercadorias definidas em resolução do Secretário da Fazenda (conforme §1º).

10.2. Sendo assim, a expressão "quando for o caso" constante do item 2 do §6º do artigo 327-J do RICMS/2000 refere-se à hipótese de a situação fática enquadrar-se na operação de importação prevista no caput.

10.3. Com efeito, "quando for o caso" de operação de importação, nos termos do caput do referido dispositivo, a concessão do Regime Especial fica condicionada a que o estabelecimento solicitante, por qualquer de seus estabelecimentos, promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista. Diversamente, quando não for o caso de importação, por exemplo, na aquisição de mercadoria de fornecedor paulista com diferimento do lançamento do imposto, não será a situação de verificar a ocorrência de desembarque e desembaraço aduaneiro de mercadoria importada em território paulista.

11. Feita a consideração acima, cabe transcrever o artigo 2º, §3º, item 2, da Portaria CAT 108/2013 e o artigo 1º do Regime Especial concedido à Consulente:

Portaria CAT 108/2013:

"Artigo 2º - O estabelecimento localizado neste Estado deverá requerer o regime especial observando-se as regras constantes da Portaria CAT 43, de 26-04-2007, e as desta portaria.

[...]

§ 3° - A concessão do regime especial fica condicionada a que o estabelecimento importador, por qualquer de seus estabelecimentos:

[...]

2 - promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista;" (grifo nosso)

Regime Especial:

"Artigo 1º - O lançamento do ICMS incidente na importação, diretamente do exterior, de mercadorias, exclusivamente vinculadas a sua atividade comercial e cujos desembaraços aduaneiros ocorram em território paulista, observará as seguintes disposições deste regime especial." (grifo nosso)

12. Depreende-se do exposto que é condição de concessão do Regime Especial previsto na Portaria CAT 108/2013 que o estabelecimento importador, por qualquer de seus estabelecimentos, promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista. No mesmo sentido, o Regime Especial concedido restringe a aplicabilidade da suspensão do lançamento do ICMS incidente na importação de mercadorias cujos desembaraços aduaneiros ocorram em território paulista.

13. Dessa feita, não há como estender a suspensão do lançamento do ICMS referida no Regime Especial para outras hipóteses. Com efeito, a redação do artigo 1º do Regime Especial não atribui a suspensão a qualquer operação de importação realizada pela importadora paulista nem permite tal interpretação, mas, em vez disso, foi peremptório em restringir a suspensão do lançamento do ICMS às importações de mercadorias cujos desembaraços ocorram em território paulista e exclusivamente vinculadas a sua atividade comercial.

14. Posto isso, quanto à denúncia espontânea, observamos que, em que pese a posição consolidada do STJ quanto à exclusão da multa moratória no instituto da denúncia espontânea, é fato que o fisco deve pautar sua atividade na observância da legislação tributária vigente. Nesse sentido, a denúncia espontânea está regulamentada no artigo 529 do RICMS/2000, nos seguintes termos:

14.1. o caput do referido dispositivo é claro quanto à exclusão, apenas, das multas previstas no artigo 527 do mesmo Regulamento - as chamadas multas punitivas. A multa moratória, prevista no artigo 528 do RICMS/2000, continua devida mesmo no caso de denúncia espontânea;

14.2. o seu § 1º estabelece que, em se tratando de infração que implique falta de pagamento do imposto, devem ser aplicadas as disposições contidas no artigo 528 do RICMS/2000, que, conforme indicado no subitem anterior, prevê a aplicação da multa moratória nos casos de recolhimento do imposto a destempo.

15. Portanto, entendemos que a multa moratória deve ser recolhida pelo contribuinte mesmo na utilização do instituto da denúncia espontânea enquanto o artigo 529 do RICMS/2000 permanecer vigente e eficaz, uma vez que a atividade executiva da Administração Pública deve ser realizada em conformidade com a legislação vigente, e não contrariamente a ela.

16. Quanto aos demais itens indagados, frise-se que o instrumento de consulta a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, se apresentando como meio impróprio para obter orientação relacionada a questões procedimentais.

17. Dessa forma, ficam prejudicados os demais questionamentos, relativos ao preenchimento de GARE e aos procedimentos relacionados com a denúncia espontânea.

18. Esclareça-se também que cabe à Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos operacionais não decorrentes de interpretação e consequente aplicação da legislação tributária paulista. Nesse sentido, salienta-se que, de acordo com o artigo 55 do Decreto 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

19. Assim, remanescendo dúvidas, recomenda-se contato com o Posto Fiscal a que estão vinculadas suas atividades para que possa orientar a Consulente acerca de procedimentos a serem adotados para regularizar seu débito.

20. Por fim, sugerimos a leitura da Portaria CAT 34/2020, que dispõe sobre o atendimento não presencial, por meios remotos de prestação de serviços, no âmbito da Secretaria da Fazenda e Planejamento, em decorrência da pandemia provocada pelo novo coronavírus (Covid-19), e da Resolução SFP 26/2020, que dispõe sobre o atendimento ao contribuinte no âmbito das unidades da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus (Covid-19).