RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22139/2020, de 29 de dezembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/12/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente (CNAE 46.84-2/99), apresenta questionamento acerca da remessa de embalagem retornável amparada pela isenção do artigo 82 do Anexo I do RICMS/2000, cujo retorno não irá ocorrer.

2. Nesse contexto, relata adquirir e utilizar embalagens retornáveis (big bags) para o transporte dos produtos que comercializa, classificando-as como despesa por não ser possível estimar sua vida útil. Ao vender um produto, emite Nota Fiscal de remessa da embalagem retornável, consignando o CFOP 5.920 e informando que a operação é isenta, nos termos do artigo 82 do Anexo I do RICMS/2000.

3. Acrescenta que parte considerável dessas embalagens são danificadas quando em posse dos adquirentes dos produtos e, consequentemente, não há o retorno das referidas embalagens. Diante disso, pretende efetuar a cobrança das referidas embalagens e questiona se, para tal, deve emitir Nota Fiscal de venda das embalagens que não retornam, destacando o imposto anteriormente não destacado quando do envio das embalagens, ou se deve proceder à cobrança por meio de "nota de débito", efetuando o ajuste do ICMS não destacado no envio das embalagens diretamente no SPED no período em que se tiver conhecimento da quantidade dos "big bags" que não retornarão.

Interpretação

4. Inicialmente, esclareça-se que, do relatado pela Consulente, depreende-se que, ao enviar os produtos que comercializa, conjuntamente ocorre a remessa de embalagens retornáveis sob o abrigo da isenção disposta no artigo 82 do Anexo I do RICMS/2000, que assim dispõe:

"Artigo 82 (VASILHAME/RECIPIENTE/EMBALAGEM) - Saída de vasilhame, recipiente ou embalagem, inclusive sacaria (Convênio ICMS-88/91, cláusula primeira, com alteração do Convênio ICMS-103/96):

I - que deva retornar ao estabelecimento remetente ou a outro do mesmo titular em condições de reutilização, nas seguintes hipóteses:

a) quando, acondicionando mercadoria, não for cobrado do destinatário, ou não for computado no valor da respectiva operação;

b) quando, remetido vazio, objetivar o acondicionamento de mercadoria que tiver por destinatário o próprio remetente dele;

II - em retorno ao estabelecimento do remetente ou a outro do mesmo titular, ou a depósito em seu nome;

III - decorrente da destroca de botijões vazios destinados ao acondicionamento de gás liqüefeito de petróleo (GLP), promovida por distribuidor de gás, como tal definido pela legislação federal específica, seus revendedores credenciados e pelos estabelecimentos responsáveis pela destroca dos botijões".

5. Conforme se observa no dispositivo transcrito, a isenção às saídas de vasilhame, recipiente ou embalagem é condicionada a que haja o retorno ao estabelecimento remetente ou a outro de mesmo titular e que estejam em condições de serem reutilizadas, além de que, ao acondicionar a mercadoria, o valor da embalagem não seja cobrado do destinatário ou computado no valor da respectiva operação.

6. Assim, tendo em vista que algumas das embalagens que são remetidas sob o abrigo da isenção do artigo 82 do Anexo I do RICMS/2000 não retornam e, por isso, a Consulente pretende cobrar o valor das embalagens de seus clientes, verifica-se que não se concretizou a condição de retorno para a aplicação da referida isenção.

7. Por sua vez, assim dispõe o artigo 5º do RICMS/2000 ao tratar de benefício fiscal que dependa de requisito não satisfeito:

"Artigo 5º - O benefício fiscal que dependa de requisito não prevalecerá se este não for satisfeito, considerando-se devido o imposto no momento em que tiver ocorrido a operação ou a prestação (Lei 6.374/89, art. 6º,).

Parágrafo único - O pagamento do imposto far-se-á, mediante guia de recolhimentos especiais, com multa e demais acréscimos legais, que serão devidos a partir do vencimento do prazo em que o tributo deveria ter sido pago caso a operação ou a prestação não fosse efetuada com o benefício fiscal, observadas, quanto ao termo inicial de incidência, as normas reguladoras da matéria".

8. Desse modo, como a remessa original das embalagens não cumpriu as condições para a aplicação da isenção, deve ser tratada como operação regularmente tributada, com a incidência do imposto na saída originalmente isenta, a ser recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, com multa e demais acréscimos legais nos termos do artigo 5º do RICMS/2000.

8.1. Por cautela, recomenda-se que na guia de recolhimento especial, no campo "informações complementares", seja feita menção à Nota Fiscal emitida quando da operação original.

9. Nesse ponto, vale mencionar que, conforme exposto pela Consulente, as referidas embalagens são por ela classificadas como "despesa". Além disso, destaca-se que essas embalagens foram adquiridas com intuito de retorno, ou seja, com a intenção de posterior saída sob o abrigo de isenção. Desse modo, e nos termos do artigo 66, inciso III, do RICMS/2000, depreende-se que não houve qualquer apropriação de crédito referente à aquisição dessas embalagens por parte da Consulente.

10. No entanto, por não retornarem ao estabelecimento da Consulente e, ao cobrar o valor das referidas embalagens do adquirente da mercadoria, a saída dessas embalagens é, como visto, hipótese de incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso I, c/c artigo 5º, ambos do RICMS/2000.

11. Portanto, tendo em vista que a remessa das embalagens que não retornaram foi regularmente tributada, a Consulente poderá se creditar do imposto anteriormente cobrado quando da aquisição das embalagens, conforme disposto no § 3º do artigo 66 do RICMS/2000:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

§ 3º - Uma vez provado que a mercadoria ou o serviço mencionados neste artigo tenham ficado sujeitos ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou, ainda, que tenham sido empregados em processo de industrialização do qual resulte produto cuja saída se sujeite ao imposto, pode o estabelecimento creditar-se do imposto relativo ao serviço tomado ou à respectiva entrada, na proporção quantitativa da operação ou prestação tributadas."

12. Contudo, nos termos do artigo 65, inciso I, alínea "b", do RICMS/2000, o referido crédito será considerado extemporâneo, já que será escriturado fora do período das respectivas entradas das mercadorias e, assim, deve seguir os regramentos próprios a ele referentes.

13. Por fim, em relação à cobrança do valor da embalagem que não retornou, destaca-se que, como visto acima, o imposto incidente na operação original será recolhido via guia de recolhimentos especiais e a Nota Fiscal originalmente emitida será a responsável por amparar a operação. Não obstante, caso o valor cobrado pelas embalagens seja superior ao valor originalmente constante daquela Nota Fiscal, configurando, assim, aumento do valor original da operação, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal complementar nos termos do artigo 182, inciso I, do RICMS/2000:

"Artigo 182 - Os documentos fiscais previstos no artigo 124 serão também emitidos, conforme o caso (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 21, e Convênio SINIEF-6/89, arts. 4º e 89):

I - no reajustamento de preço em razão de contrato escrito ou de qualquer outra circunstância que implique aumento no valor original da operação ou prestação;

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso I ou II, o documento fiscal será emitido dentro de 3 (três) dias, contados da data em que se tiver efetivado o reajustamento do preço ou o acréscimo ao valor da operação."

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.