RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21867/2020, de 22 de julho de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/07/2020

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que tem como atividade principal a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00), reproduz trechos de resposta à consulta anteriormente prolatada por este órgão consultivo, pois está com dúvidas semelhantes e requer a confirmação sobre a correção das operações que pratica.

2. Em tal resposta à consulta, a Consulente afirma que alguns de seus clientes (lanchonetes, padarias, confeitarias, etc) adquirem o seu produto "sorvete" para utilizá-lo como "insumo na montagem de bolos recheados e outros, não sendo, sob nenhuma hipótese, revendidos por estes na mesma forma em que foram adquiridos, segundo declarado pelos mesmos".

3. Cita o artigo 264, I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e questiona sobre a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nessas operações e sobre a exigência de apresentação de declaração de seus clientes sobre a utilização exclusiva do produto adquirido como insumo na montagem de bolos recheados e outros.

4. Ainda, nas suas atividades, vende os seus produtos diretamente no balcão ao consumidor final, e informa que não faz a retenção do imposto devido por substituição tributária.

5. Por último, salienta que nas vendas para supermercados, restaurantes e lanchonetes, que revenderão os seus produtos, sem integrá-los como insumos, aplica o regime de substituição tributária.

Interpretação

6. Preliminarmente, informamos que a Consulente não apresentou a classificação fiscal dos produtos que fabrica, tendo se limitado a informar que são sorvetes. Assim, a presente resposta pressupõe que os produtos fabricados pela Consulente são aqueles indicados no item 1 do Anexo IV da Portaria CAT nº 68/2019, conforme previsão do artigo 295 do RICMS/2000.

7. Isso posto, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

8. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

8.1. Apesar de se encontrar em um artigo diverso, a mesma conclusão se aplica para a lanchonete/padaria/confeitaria: (i) que adquire o produto sorvete relacionado no artigo 295 do RICMS/2000, listado no item 1 do Anexo IV da Portaria CAT nº 68/2019, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de bolos recheados/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo dessas refeições.

8.2. Note-se que, atualmente, o §1º do artigo 313-W está revogado, tendo os produtos nele relacionados passado a constar do Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019.

9. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a seu cliente que exerce a atividade de lanchonete, padaria ou confeitaria, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

10. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente, de que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

11. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

12. Desse modo, na comercialização de "sorvetes" com destino a lanchonetes, padarias e confeitarias localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

12.1. Do contrário, nas operações de vendas para supermercados, restaurantes e lanchonetes, localizados neste Estado, que revenderão os sorvetes adquiridos da Consulente, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000.

12.1.1. Caso a Consulente também realize operações com supermercados, restaurantes e lanchonetes, localizados em outros Estados, conforme prevê o parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria. Assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado ou do Distrito Federal em saídas interestaduais, deve ser encaminhada consulta ao Fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

13. Em continuidade, não se sujeitam ao regime jurídico de substituição tributária as operações de fornecimento de sorvete diretamente a consumidores finais, em balcão próprio no estabelecimento de fabricante, tendo em vista que a sujeição passiva por substituição tributária pressupõe operações subsequentes com o produto objeto de análise, o que não ocorre nesta situação.

14. Isso posto, consideramos dirimidas as indagações apresentadas pela Consulente.