Resposta à Consulta nº 21.825, de 24/02/2021

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21825/2020, de 24 de fevereiro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/02/2021

Relato

1. A Consulente tem, dentre outras atividades não sujeitas ao ICMS, a de bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento (CNAE 56.11-2/04), a de bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (CNAE 56.11-2/05) e a de serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê (CNAE 56.20-1/02).

2. Após informar que pretende aderir ao regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, indaga:

2.1. se é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao preparo da alimentação que fornecer, respeitada a dedução estabelecida no § 4° do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007;

2.2. se é possível o aproveitamento do crédito de ICMS incidente na aquisição das demais mercadorias destinadas ao preparo de "drinks/coquetéis", não alcançados por esse regime de tributação, mas tributados com alíquota definida em função do seu código junto à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

2.3. se é possível o aproveitamento do crédito referente ao imposto recolhido na forma prevista no artigo 272 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, quando da aquisição de bebidas de um fornecedor substituído (com imposto já retido) para preparação dos "drinks/coquetéis" ou para revenda em doses, cuja saída é normalmente tributada; e

2.4. se a saída das bebidas que adquire para revenda e estejam submetidas ao regime de substituição tributária - como água, classificada na posição 2201 da NCM, e cerveja, classificada na posição 2203 da NCM -, dar-se-ão dentro do regime de substituição tributária (venda a ser realizada com CFOP 5.405).

Interpretação

3. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.

4. Para a presente resposta, colacionamos o trecho do Decreto nº 51.597/2007 que importa para respondê-la:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)".

5. As disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos "à la carte", refeições em sistema "self service", lanches, "salgados", doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates e etc., fornecidos, independente do local onde ocorra o seu consumo.

7. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

8. Importa também esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

8.1 Assim, se o fornecimento de bebidas for preponderante em relação ao fornecimento de alimentos, a Consulente não poderá optar pelo regime aqui analisado.

9. Posto isso, em resposta à indagação 2.1, informamos que, se o fornecimento de alimentação for tributado segundo o regime instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao seu preparo (Decreto nº 51.597/2007, artigo 1º-A, inciso II), respeitada a dedução estabelecida no § 4° do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

10. Quanto à indagação 2.2, em relação ao crédito de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao preparo de "drinks/coquetéis", cuja saída não se submete ao regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007, observamos que a Consulente não informa especificamente quais são essas mercadorias e o regime tributário a que se submetem (por exemplo, as operações com o açúcar em embalagem igual ou inferior a 2 Kg sujeitam-se à substituição tributária).

10.1 Para a apreciação dessa questão, a Consulente pode apresentar nova consulta, descrevendo quais são essas mercadorias, se a aquisição ocorreu neste ou em outro Estado e se o imposto devido pela sua operação já foi recolhido antecipadamente por substituição tributária.

11. Sobre a questão 2.3, se as aquisições de bebidas alcoólicas utilizadas no preparo de coquetéis, ou cuja saída ocorra de maneira fracionada (doses, taças e etc.), situações não abrangidas pelo regime previsto no Decreto 51.597/2007, estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, fica garantido à Consulente o direito ao crédito do imposto retido antecipadamente, nos termos do artigo 272 do RICMS/2000.

12. A respeito da indagação 2.4, informamos que o pagamento do imposto incidente na saída de cervejas e água com destino a estabelecimento localizado em território paulista ocorre sob o regime de substituição tributária, nos termos do artigo 293 do RICMS/2000. Assim, se a Consulente adquiriu essas mercadorias de contribuinte substituto, o imposto da sua operação já foi recolhido antecipadamente. Ademais, tratando-se de venda de produtos adquiridos de terceiros e sujeitos ao regime de substituição tributária, em que a Consulente somente irá revendê-los, ou seja, não sofrerão nenhum processo de industrialização em seu estabelecimento, a Nota Fiscal de venda deverá consignar o CFOP 5.405 ("venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído").

13. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.