RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21817M1/2020, de 29 de junho de 2020.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/06/2020
Ementa
ICMS - Substituição tributária - Complemento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) - Base de cálculo do ICMS-ST calculada por meio do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.
I. Na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente, surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação (CNAE 47.89-0/04), informa que adquire mercadorias incluídas na sistemática da substituição tributária no Estado de São Paulo e posteriormente realiza operações de vendas para consumidores finais localizados no território paulista e em outras unidades da federação.
2. Menciona que retém o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) como determina o artigo 313-I do RICMS/2000. Contudo, parte dessas mercadorias é vendida para outros Estados, destacando nas vendas interestaduais o ICMS próprio e seguindo a norma da Emenda Constitucional 87/2015.
3. Acrescenta que, quando ocorre a venda para outro estado, são verificados os documentos que suportaram as saídas e calculado o ICMS que não foi aproveitado na compra e lançado diretamente na GIA, conforme o artigo 271 do RICMS/2000 e, para o ressarcimento do valor do ICMS-ST pago na compra, são atendidos os requisitos da Portaria CAT 42/2018. Sendo assim, informa que os arquivos do e-Ressarcimento foram gerados, validados, transmitidos a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) via TED, sendo os créditos homologados através do Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) e os respectivos Códigos de Visto Eletrônicos gerados.
4. Indica, ainda, que, dentre as possibilidades de ressarcimento previstas no RICMS/2000, realiza tanto as operações interestaduais, de acordo com o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, quanto as operações internas destinadas a consumidor final, de acordo com o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000. E, com base no inciso II do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989, realiza o pedido de ressarcimento das vendas internas quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, bem como a complementação do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva da operação for superior a presumida.
5. Relata que, devido à situação atual do país, realiza um volume de vendas internas muito superior as vendas interestaduais e, em contrapartida destas operações, apura um valor de ICMS-ST a complementar.
6. Indaga se, em relação à complementação do ICMS-ST, quando a base de cálculo da operação é superior a presumida, é obrigada a realizar o recolhimento do imposto quando a base de cálculo efetiva for superior a presumida, na hipótese de ser calculada por Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST).
Interpretação
7. Vale esclarecer que, com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente, é necessária uma explicação preliminar. É fato que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.
8. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma "base de cálculo presumida" e outra "efetiva" da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:
"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (grifos nossos)
9. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.
10. E, se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, entendemos que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.
11. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:
"No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.
Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:
[...]
d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária." (grifo nosso)
12. Por todo o exposto, entendemos que, na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica à tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.
13. De toda sorte, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo.
14. Assim, orientamos a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.
15. A presente resposta substitui a anterior, Protocolo CT nº 21817/2020, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 21.817, de 29/06/2020.
