RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21762/2020, de 28 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/08/2020

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal a produção de alumínio e suas ligas em formas primárias (CNAE 24.41-5/01).

2. Informa que lhe foi concedido o Regime Especial Eletrônico nº (...)/2018 ("Regime Especial"), autorizando o diferimento, na proporção de 100%, do ICMS incidente na saída interna, realizada por fornecedor paulista e destinada ao seu estabelecimento, com finalidade de industrialização de mercadoria utilizada para fabricação de vergalhão de alumínio, classificado no código 7605.11.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para o momento em que ocorrer a posterior saída da referida mercadoria ou do produto resultante de sua industrialização. Esse regime foi concedido nos termos do item 3 do §1º do artigo 327-J do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) c/c o artigo 1º, inciso I, da Resolução SF-53/2018 e tem vigência até 31 de dezembro de 2021.

3. Contudo, relata que, entre a solicitação do aduzido regime e a sua concessão, a Consulente reestruturou a sua produção, passando a realizá-la por outro estabelecimento, industrializador, também localizado no Estado de São Paulo, na modalidade de industrialização por conta e ordem de terceiro. Nesse modelo de industrialização, ela realiza diretamente a compra de insumos para a produção de alumínio (líquido ou na sua forma de lingote ou tarugo, classificado no código 7601.10.00 da NCM), matéria-prima essencial para a produção do vergalhão, e, em seguida, o remete para industrialização na planta do industrializador. Depois de retornar dessa planta, o produto é vendido pela Consulente.

4. Assim, a Consulente (autora da encomenda) fornece a matéria-prima (alumínio líquido ou em outra forma) ao industrializador, a quem cabe o fornecimento dos demais insumos secundários, mas necessários à produção do vergalhão, tais como gás natural, energia e serviços e da mão de obra.

5. Consigna o seu entendimento de que, considerando que o produto remetido para industrialização é o alumínio, nas formas mencionadas, a regra aplicável à operação está disposta no artigo 400-E do RICMS/2000, segundo o qual, no retorno do produto resultante da industrialização, há o destaque do imposto, o qual é calculado e pago sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado do autor da encomenda. No entanto, por ser detentora do referido Regime Especial, entende que deve haver um tratamento diverso do estabelecido no artigo 400-E do RICMS/2000.

6. Para a Consulente, no retorno da industrialização, considerando que tal operação deverá ser considerada como realizada por ela própria (autora da encomenda), aplica-se o diferimento do ICMS na parcela relativa ao alumínio por ela remetido, bem como na parcela relativa aos insumos aplicados pelo industrializador, como se fossem adquiridos por ela própria, ao abrigo do regime especial de diferimento que lhe foi concedido.

7. Do mesmo modo, por considerar que o Regime Especial que detém afasta a regra estabelecida no artigo 400-E do RICMS/2000, sustenta que o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados (mão de obra) fica também diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem (estabelecimento da Consulente), for promovida a saída da mercadoria resultante da industrialização.

8. Por fim, indaga:

8.1. atendidos os requisitos estabelecidos no Regime Especial nº (...)/2018, pode adquirir, ao abrigo do diferimento de que trata o artigo 1º do referido Regime, no mercado interno, mercadorias destinadas à fabricação do vergalhão, ainda que a industrialização ocorra em outro estabelecimento, por ela encomendada?;

8.2. o diferimento concedido pelo Regime Especial nº (...)/2018 afasta os procedimentos estabelecidos no artigo 400-E do RICMS/2000?;

8.3. como o encerramento do diferimento relativo às compras dos insumos utilizados na produção do alumínio (matéria-prima para produção do vergalhão) ocorre quando da venda do vergalhão pela Consulente, está afastada a incidência do ICMS no retorno simbólico da matéria-prima remetida pela Consulente?;

8.4. o diferimento previsto no Regime Especial nº (...)/2018 aplica-se também à saída interna dos insumos adquiridos pelo industrializador, consumidos ou utilizados no processo de produção do vergalhão?; e

8.5. o diferimento em questão também é aplicável ao lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador, na forma da Portaria CAT-22/2007?.

Interpretação

9. Preliminarmente, consigne-se que a dúvida apresentada pela Consulente aborda situações no âmbito de regime especial que lhe foi concedido.

10. Isso posto, cumpre registrar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto. Assim, não se presta para obter orientações acerca de detalhes que não estejam especificados na legislação e exclusivos de ato concessivo de regime especial.

11. Não obstante, esclarecemos que, nos termos do § 1º do artigo 479-A do RICMS/2000, como regra geral, o despacho que conceder regime especial estabelecerá as normas especiais a serem observadas pelos contribuintes. Ainda, o § 7º do artigo 327-J do mesmo regulamento determina que a decisão acerca do pedido de regime especial de que tratam o "caput" e o § 1º do referido artigo caberá ao Diretor Executivo da Administração Tributária.

12. Com efeito, a Consulente relata que passou a operar na modalidade de industrialização por conta de terceiros após ter protocolado solicitação de regime especial, nos termos do artigo 327-J do RICMS/2000, e vem agora, por meio de Consulta Tributária, informar sobre tal possibilidade, não tendo sido essa modalidade de operação objeto de análise no ato concessivo do referido regime.

13. A esse respeito, esclarecemos que, como mencionado pela própria Consulente, as operações de industrialização por conta de terceiros tem regramento específico. No instituto da industrialização por conta de terceiros, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto, conforme normatizado pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

14. Entretanto, diferentemente do disposto no artigo 402, o artigo 400-E do RICMS/2000 estabeleceu procedimento específico para a hipótese de industrialização de alumínio, nas formas e posição indicadas no artigo 400-D, o que inclui quaisquer mercadorias classificadas na posição 7601 da NCM, nos seguintes termos:

"Artigo 400-E - Na hipótese de industrialização de alumínio nas formas e posição indicadas no artigo 400-D, por conta e ordem de terceiro, além do cumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 404 a 408, o imposto será calculado e pago sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado do autor da encomenda (Convênio AE-15/74, com a alteração dos Convênios ICM-25/81 e ICM-35/82, e Convênio ICMS-34/90):

I - na saída de produto resultante da industrialização em retorno ao estabelecimento autor da encomenda;

II - na saída que, antes do retorno do produto resultante da industrialização ao estabelecimento autor da encomenda, por ordem deste, for promovida pelo estabelecimento industrializador com destino a outro, também industrializador.

(...)".

15. Ou seja, na industrialização por conta de terceiros, de quaisquer formas de alumínio classificadas na posição 7601 da NCM, de acordo com artigo 400-E do RICMS/2000, na saída do produto resultante da industrialização, em retorno ao estabelecimento autor da encomenda, o imposto deverá ser calculado e pago sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o que inclui a mão de obra e material de propriedade do industrializador eventualmente empregado.

16. Há que se considerar que à Consulente foi deferido regime especial intuitu personae (portanto, elaborado e concedido exclusivamente a ela), segundo o qual o lançamento do ICMS incidente na saída interna de mercadoria utilizada na fabricação de vergalhões de alumínio, realizada por estabelecimento fornecedor localizado neste Estado, a ela destinada, com a finalidade de industrialização, fica diferido, na proporção de 100% (cem por cento) do valor da operação, para o momento em que ocorrer a posterior saída da referida mercadoria ou do produto resultante de sua industrialização.

17. Reforça esse entendimento (a respeito de a concessão de Regime Especial ser exclusiva para a Consulente) o teor do § 2º do artigo 327-J, segundo o qual, o estabelecimento fornecedor deverá aderir expressamente ao regime especial.

18. Como o Regime Especial em comento é específico e para seu uso exclusivo, aplica-se apenas às aquisições realizadas pela Consulente. Em suma, o Regime Especial concedido à Consulente não incluiu as operações de remessa e retorno para industrialização em estabelecimento de terceiro e, portanto, não afastou a aplicação do artigo 400-E do RICMS/2000.

19. Assim, reitera-se que, nos termos da legislação em vigor, a apreciação e a aprovação do pedido de regime especial em comento, bem como a sua concessão, segundo a conveniência e oportunidade, é atribuição exclusiva de órgão vinculado à atual Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento - SUBFIS. Nesse sentido, sendo de seu interesse, a Consulente poderá pleitear aditamento do referido regime, obedecendo ao disposto no artigo 327-J e na Portaria CAT-43/2007.

20. Com essas considerações, restam prejudicados os demais questionamentos da Consulente.