1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 46.46-0/01), informa que realiza operações de consignação mercantil.
2. Indaga se pode efetuar operações de consignação mercantil com pessoas físicas e contribuintes do Simples Nacional e se há respaldo na legislação.
3. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não informa qual seu papel na operação de consignação mercantil, se consignante ou consignatária. Da mesma forma, não informa se as pessoas físicas e contribuintes do Simples Nacional são as consignatárias ou os efetivos adquirentes dos produtos. Nessa linha, não está claro seu questionamento.
4. Assim, a presente resposta partirá das premissas de que a Consulente é a consignante e sua dúvida é se as pessoas físicas e contribuintes do Simples Nacional podem ser consignatários da operação de consignação mercantil.
4.1. Apesar de assumidos os pressupostos acima, faltam ainda outros elementos essenciais que definem a forma de operacionalização da consignação mercantil em comento. Dessa forma, a consulta será respondida em tese, uma vez que a falta de determinadas informações a respeito da situação fática impossibilita a criação de certas premissas e impede uma resposta conclusiva quanto ao caso em concreto.
4.2. Caso os pressupostos adotados não estejam de acordo com a situação fática em tela, a Consulente poderá apresentar nova consulta a respeito, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), deverá informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida, trazendo dados novos e esclarecedores, de todos os elementos que a Consulente entenda relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.
5. Posto isso, cumpre-nos apresentar algumas considerações sobre a operação de consignação mercantil e sobre o serviço de intermediação.
6. A consignação mercantil é representada por meio de um contrato onde o consignante entrega mercadoria a outro - o consignatário - sob determinadas condições preestabelecidas como, por exemplo, o seu preço e prazo, para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.
7. Sobre o assunto, assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:
"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros.
[...]
Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante." (Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/2/1977, publicada no Boletim Tributário nº 130, página 535).
8. Depreende-se do exposto que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:
8.1. trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria (o consignante), o recebedor (o consignatário) e o efetivo adquirente;
8.2. o recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, irá vender a mercadoria;
8.3. na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.
9. Dessa forma, a remessa de mercadorias em consignação para terceiros, somente poderá ser viabilizada quando o consignatário da mercadoria for comerciante e irá revender a mercadoria.
10. Portanto, a Consulente não poderá se utilizar da consignação mercantil na remessa de seus produtos a não contribuintes do ICMS.
10.1. A pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, em princípio, não desenvolve atividade compatível com o recebimento de mercadorias em consignação mercantil, pois esta última exige atividade típica de comércio (compra e venda de mercadoria) tanto por parte do consignante, que remete a mercadoria, como do consignatário, que promove a venda da mercadoria em seu próprio nome e, simultaneamente, a compra do remetente pelo preço de início ajustado.
11. Diversamente, por sua vez, transcrevemos o conceito de intermediação, detalhado pelo jurista Bernardo Ribeiro de Moraes, na obra "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços" (1ª edição, Editora RT, pgs. 306 e 307):
"Intermediação é palavra indicativa do modo de operar da pessoa. Intermediário é quem exerce a aproximação entre duas ou mais pessoas que desejam negociar. É também conhecida como corretagem, contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, aproximar as partes para a conclusão de um negócio. O intermediário ou corretor não aplica capital próprio para a realização do negócio. É simples intermediário entre as partes contratantes. [...]
A intermediação ou mediação tem certas características, visto a natureza sui generis da atividade, que devem ser lembradas, a fim de melhor a entendermos e a diferenciarmos dos demais contratos. Já dissemos:
"a) Na mediação, o objeto do contrato é o resultado útil do serviço prestado, o evento conseguido com o trabalho do mediador. Ao comitente, interessa o resultado da tarefa, ou melhor, que o mediador consiga o terceiro que preencha as condições da opção;
b) Na mediação, há o caráter incerto da remuneração de quem presta o serviço. [...]
c) Na mediação, o mediador não se acha preso ao comitente por vínculo de subordinação. [...]
d) Na mediação, o mediador não age em nome do comitente, não o representa e nem o substitui. Atua o intermediário em nome próprio, uma vez que a opção não se identifica com a procuração. [...]
e) Na mediação, o mediador não é parte no negócio. Não contrata e nada conclui. Simples intermediário, limita-se ele a aproximar as partes e provocar o seu ajuste, conduzindo-as ao fechamento do negócio."" (grifo nosso)
11.1 Denota-se claramente que o intermediário, por agir em nome próprio e sem subordinação ao comitente, não toma parte no negócio, não figura no contrato de compra e venda firmado entre as partes contratantes e não assume responsabilidade pelo bem comercializado, servindo apenas para aproximar as partes interessadas em negociar.
12. Dessa feita, não há impedimento que a pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS atue como mero intermediário, na forma descrita acima.
13. Todavia, levando em conta a carência de informações do caso em tela, não é possível confirmar se as atividades exercidas pelas pessoas físicas ou contribuintes do Simples Nacional objeto de questionamento extrapolam o serviço de intermediação.
14. Assim, se a pessoa que recebe a mercadoria negocia a comercialização dos produtos, de modo que a sua intervenção no negócio jurídico não se restrinja somente à aproximação entre o vendedor e o comprador, sendo, ao contrário, determinante para que este último opte por adquirir a mercadoria, tal pessoa não estaria exercendo apenas a intermediação ou mediação entre as partes contratantes (serviço tributado pelo ISS), mas estaria caracterizada como uma das partes envolvidas na negociação, portanto sujeita à incidência do ICMS.
14.1. Nessa situação a pessoa, natural ou jurídica, é considerada contribuinte do imposto nos termos do artigo 9º do RICMS/2000 e deverá ter o devido registro no CADESP, conforme artigo 19 do RICMS/2000, para que possa atuar como consignatária.
15. Por oportuno, tendo em vista os produtos comercializados pela Consulente, os procedimentos referentes à consignação mercantil, estabelecidos nos artigos 465 a 468 do RICMS/2000, com base nas disposições do Ajuste SINIEF-2/1993, foram fixados para operações sujeitas às regras normais de tributação, e, por si só, não se coadunam com o regime jurídico da substituição tributária (regra específica) - artigo 469 do RICMS/2000; entretanto, perante a legislação paulista, regra geral, não há impedimento para que o contribuinte, substituto ou substituído tributário, realize operações em consignação mercantil no exercício de suas atividades, devendo observar os procedimentos previstos para a consignação mercantil com as devidas adaptações (Decisão Normativa CAT 05/2017).
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 21.661, de 11/06/2020.
