RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21572/2020, de 30 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/10/2020

Relato

1. A Consulente, que se dedica à atividade principal de aluguel de máquinas e equipamentos comerciais e industriais (CNAE - 77.39-0/99) e secundária de comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE - 46.89-3/99), informa atuar no ramo de locação paletes e contentores, sob o amparo do regime especial do estabelecido pelo Convênio ICMS 04/1999 e pela Portaria CAT 38/1999, e apresenta sucinta consulta sobre os procedimentos e obrigações acessórias aplicáveis ao conserto e reparo de seus paletes e contentores.

2. Expõe, em curto relato, que seus paletes e contentores são todos locados para clientes localizados em diversos Estados do país e, quando tais bens necessitam de manutenção, contrata terceiros para a execução deste serviço.

3. Esclarece que envia os materiais a serem aplicados no conserto para seus prestadores de serviços sem a incidência de ICMS com base no artigo 7º, incisos IX e X, do RICMS/2000.

4. Acrescenta que após a manutenção dos bens, seu prestador de serviço pode enviá-los tanto aos seus clientes, com base no regime especial referente ao Convênio ICMS 04/1999 e à Portaria CAT 38/1999, como diretamente à Consulente.

5. Em razão do exposto, apresenta as seguintes dúvidas:

5.1. se, na aquisição de mercadorias (matérias aplicados no conserto) para posterior remessa ao seu prestador de serviço que realizará a manutenção de seus paletes e contentores, a Consulente pode solicitar que seu fornecedor envie tais mercadorias diretamente ao executor do serviço de manutenção;

5.2. em caso positivo, se deve ser emitida Nota Fiscal de remessa simbólica referente à remessa de partes e peças para conserto de seu fornecedor para o executor da manutenção de seus bens; e

5.3. se para a referida Nota Fiscal simbólica deve-se utilizar os CFOPs 5.949 ou 6.949, uma vez que não necessariamente o bem consertado retornará para a Consulente antes de circular por terceiros, com base no regime especial do Convênio ICMS 04/1999.

Interpretação

6. Preliminarmente, para a elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que: (i) o estabelecimento prestador do serviço de reparo se situa no Estado de São Paulo; e que (ii) a Consulente é usuária final dos paletes, de modo que se trata, de fato e de direito, de serviço de manutenção e conserto em objeto de uso do contribuinte. Nesse sentido, entende-se que as saídas posteriores dos paletes, por parte da Consulente, são todas restritas a operações de locação (não abrangidas pela incidência do ICMS).

6.1. Recorda-se, ainda, que a cessão de bens em locação não pode ter por intenção a cessão definitiva do bem (Decisão Normativa CAT 03/2000). Dessa forma, para elaboração da presente resposta, parte-se também da premissa que, findo o contrato de locação por cada locatário, os paletes locados encontram-se no estado em que foram cedidos, salvo deteriorações naturais (artigo 569, inciso IV, do Código Civil). Ou seja, por regra, finda cada locação, os paletes locados não se encontram substancialmente deteriorados, necessitando, apenas, pequenos reparos e/ou manutenção.

7. Isso posto, firma-se, inicialmente, que, no que tange à entrega de mercadorias em local diverso do estabelecimento do adquirente, não existe, na legislação paulista, dispositivo que possibilite a remessa, por fornecedor, de bens adquiridos por contribuinte, a estabelecimento de terceiro prestador de serviço, nos exatos termos em que pretende a Consulente.

7.1. Cumpre registar, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, que a venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: (i) o vendedor remetente das mercadorias; e (ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

8. Por outro lado, em situações como a apresentada, em regra, o adquirente das mercadorias (Consulente) as receberia fisicamente em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-las ao estabelecimento do prestador de serviço de reparo (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

9. Dessa feita, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, ante a falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, conforme já efetuado por este órgão consultivo em outras situações semelhantes, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.

10. Entre as referenciadas hipóteses, que devem ser analisadas caso a caso, encontra-se a que se verifica quando o destinatário físico (prestador do serviço de conserto/manutenção de bem de contribuinte) e adquirente contribuinte do ICMS encontram-se situados neste Estado.

11. Sendo assim, na situação específica aqui apresentada (fornecedor e contratante do serviço de reparo contribuintes), na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor para o prestador do serviço, por solicitação do adquirente (contratante) poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, realizando, todavia, as adaptações necessárias.

12. Sendo assim, na operação em análise, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

12.1. O vendedor remetente emitirá duas Notas Fiscais:

12.1.1. Uma em favor do estabelecimento destinatário (prestador do serviço), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Resposta à Consulta 21572/2020", informando, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000;

12.1.2. Outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente, com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.119/6.119, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (prestador do serviço) e do adquirente e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pelo fornecedor, quanto pelo adquirente. Esse documento deverá consignar que se trata de "Remessa Simbólica - Resposta à Consulta 21572/2020", cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea "b" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

12.2. O adquirente, por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica em favor do estabelecimento de seu prestador de serviço, sob o CFOP 5.915, sem destaque do imposto, tendo em vista não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de "Remessa Simbólica de bem por conta de serviço de conserto ou reparo - Resposta à Consulta 21572/2020".

13. Isso posto, passa-se à analise do retorno do bem remetido para reparo/manutenção e a possibilidade de entra em terceiro, por conta e ordem da Consulente contratante.

14. A legislação interna do Estado de São Paulo, conforme artigo 7º, incisos IX e X, do RICMS/2000, prevê expressamente a não incidência do imposto na saída e no retorno de bem destinado a conserto, mas desde que haja o retorno ao estabelecimento de origem. Veja-se:

"Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

IX - a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem;

X - a saída, em retorno ao estabelecimento de origem, de bem mencionado no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses de fornecimento de mercadoria previstas no inciso III do artigo 2º;"

15. Diante disso, por expressa disposição legal, o bem remetido para conserto deve retornar ao estabelecimento de origem, sob pena de não configuração da não incidência em comento.

16. No entanto, em outras oportunidades, em situações excepcionais envolvendo o referido dispositivo legal, esta Consultoria Tributária já admitiu que o retorno do bem para outro estabelecimento, mas desde que (i) pertencente ao mesmo contribuinte que remeteu o bem; e (ii) ambos situados em território paulista.

17. Nesse ponto, observa-se que o dispositivo legal em comento faz referência à saída para conserto de objeto de uso do contribuinte. Assim, em se tratando de bem de uso próprio do contribuinte remetido para conserto, de fato, por regra, não haveria razão para que o retorno do bem consertado fosse remetido para estabelecimento de outra empresa.

18. Assim, o retorno do bem remetido para conserto deve, por regra, ser destinado ao estabelecimento de origem que o remeteu. A possibilidade de remessa para outro estabelecimento se configura como situação excepcional (sobretudo se para estabelecimento pertencente a outra sociedade empresária) e deve ser analisada conforme as peculiaridades de cada caso, para que assim se verifique eventual prejuízo à fiscalização ou à arrecadação estadual.

19. No presente caso em concreto, considerando que (i) tanto o estabelecimento prestador de serviço contratante, como o estabelecimento da Consulente contratada, se situam no Estado de São Paulo, e que (ii) a saída subsequente se trata de fato e de direito de locação (respeitadas as premissas expostas no item 6 acima), e em vista de não haver prejuízo para fiscalização ou à arrecadação estadual, entendemos ser permitido que o retorno do bem cedido para conserto seja remetido diretamente para estabelecimento terceiro (locador). Assim, poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, realizando, todavia, as adaptações necessárias.

20. Desse modo, na operação em análise, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

20.1. O prestador de serviço remetente emitirá duas Notas Fiscais:

20.1.1. Uma em favor do estabelecimento destinatário (cliente da Consulente), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Resposta à Consulta 21572/2020", informando, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento da Consulente e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000;

20.1.2. Outra, referente ao retorno do bem recebido para conserto, em favor do estabelecimento da Consulente, sem destaque do imposto (salvo caso de eventual fornecimento de partes e peças empregadas, sob o qual há a incidência de ICMS), conforme artigo 7º, inciso IX e X do RICMS/2000 e sob o CFOP 5.916 ("retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo"). Nessa Nota Fiscal, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (cliente da Consulente) e da Consulente e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos na remessa para conserto e decorrentes do posterior retorno com remessa para terceiro. Além disso, esse documento deverá consignar que se trata de "Remessa Simbólica - Resposta à Consulta 21572/2020", cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea "b" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

20.2. O estabelecimento da Consulente, por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica em favor do destinatário (cliente da Consulente) , sob o CFOP 5.908/6.908, sem destaque do imposto, tendo em vista não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento do prestador do serviço de conserto que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ). Além disso, deverá cumprir os requisitos da Portaria CAT nº 38/1999, em especial seu artigo 3º.

21. Em vista da particularidade da situação, reitera-se que os estabelecimentos envolvidos deverão manter registros e documentação que possam identificar e comprovar as operações praticadas (remessa direta ao prestado de serviço de conserto de material adquirido e retorno do bem consertado direto para terceiros). Com efeito, se chamada à fiscalização, caberá aos estabelecimentos envolvidos a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

22. Por fim, convém esclarecer que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar a adoção do entendimento exposto.