6. De fato, deveriam os consignatários ter emitido Notas Fiscais tanto nas hipóteses de devolução para a Consulente de mercadorias recebidas em consignação mercantil (artigo 468, inciso I, do RICMS/2000), quanto nas hipóteses de venda de mercadorias recebidas em consignação (artigos artigo 467, inciso I, alíneas "a" e "b", do RICMS/2000). Nesse último caso, a Consulente, na qualidade de consignante, deveria ter emitido o documento fiscal previsto no artigo 468, inciso II, do RICMS/2000. Ocorre que, conforme afirma a Consulente, tais documentos não foram emitidos e, ainda, os consignatários se encontram com suas inscrições estaduais baixadas.

7. Nesse contexto, registre-se que esta Consultoria Tributária (a exemplo das Respostas às Consultas nº 16842/2017, 14906/2017 e 14505/2016) tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno físico de bens de propriedade de contribuintes em poder de terceiros que têm atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa a tenha sucedido em direitos e deveres (a exemplo de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

7.1. Naquelas situações, adotou-se como premissa que a saída de bem do ativo imobilizado havia se dado a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (desde que respeitadas as especificidades que lhe são próprias).

8. Dado que não haverá prejuízo ao erário e tampouco à fiscalização, entendimento nesse mesmo sentido poderá ser utilizado no caso de devolução para a Consulente de mercadorias por ela anteriormente remetidas em consignação mercantil (artigo 468, inciso I, do RICMS/2000), tendo em vista que a operação praticada anteriormente pela Consulente (remessa em consignação nos moldes descritos no item 2 desta Consulta) também é operação não tributada pelo imposto (em razão de imunidade tributária, conforme artigo 150, inciso VI, alínea "d" da CF/88).

9. Sendo assim, diante de situação de regular encerramento de atividades de estabelecimento consignatário que o impede de emitir Nota Fiscal, caberá à Consulente (consignante) emitir Nota Fiscal de entrada, com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno físico de mercadorias por ela anteriormente remetidas em consignação mercantil, desde que a Consulente não tenha dado causa ou contribuído para a irregularidade fiscal de seu cliente. Reitera-se que essa Nota Fiscal de entrada deverá ser emitida sem direito ao crédito do imposto.

10. Contudo, em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada que amparar o retorno das mercadorias seja referenciada a respectiva Nota Fiscal de remessa e que indique, no documento fiscal emitido, eventuais informações necessárias para que seja possível identificar a situação, como também mantenha documentação idônea para caso de necessidade de comprovação do ocorrido. Sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta.

11. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato/alugado de empresa impedida de emitir Nota Fiscal). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

12. Todavia, esse entendimento não é aplicável à hipótese em que tenha ocorrido a venda de mercadorias anteriormente remetidas em consignação pela Consulente (artigo 467, inciso I, alíneas "a" e "b", do RICMS/2000), sem a emissão dos documentos previstos na legislação tanto pelo consignatário (contribuinte que se encontra com a inscrição estadual baixada) como pela Consulente (consignante) - ou seja, casos nos quais as mercadorias remetidas não retornarão ao estabelecimento da Consulente.

13. Nesse caso, verifica-se que os procedimentos de emissão de Nota Fiscal de venda de mercadoria em consignação previstos no artigo 467 do RICMS/2000, acima transcritos, não foram regularmente seguidos, inclusive por parte da Consulente consignante. Portanto, houve irregularidade fiscal no próprio procedimento de emissão de Nota Fiscal para amparar a operação de venda remetida em consignação, com potencial prejuízo à fiscalização e ao erário. Ademais, diferentemente da primeira situação exposta, neste caso não há o retorno físico da mercadoria, isso é, dado que houve a operação de venda, não se trata de retorno de bem de sua propriedade em poder de terceiro.

14. Assim, por se tratar de matéria estritamente operacional (procedimental), visando sanar irregularidade fiscal praticada, recomenda-se que a Consulente busque orientação no Posto Fiscal a respeito do procedimento adequado para a regularização necessária, ao abrigo da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000