RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21503/2020, de 15 de maio de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/05/2020

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar (CNAE 56.20-1/04).

2. Menciona o regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 e a alteração realizada no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) pelo Decreto nº 64.552/2019, segundo a qual a lista de produtos da indústria alimentícia sujeitas ao regime de substituição tributária de que tratava esse artigo passou a constar de portaria da Coordenação da Administração Tributária (Portaria CAT-68/2019), e não mais no seu parágrafo 1º, que foi revogado.

3. Tendo em conta a aduzida modificação legislativa, indaga: "Como se trata de benefício fiscal cuja interpretação deve ser sempre literal e restritiva, gostaríamos de saber qual é a interpretação da SEFAZ sobre esse tema?".

Interpretação

4. Preliminarmente, destacamos que o Decreto nº 51.597/2007, cujos dispositivos que importam para a presente resposta estão colacionados abaixo, institui regime especial de apuração do ICMS para contribuintes que tenham determinadas atividades de fornecimento de alimentação:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

(...)

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

(...)"

5. Quanto ao artigo 313-W do RICMS/2000, além de seu parágrafo 1º ter sido revogado pelo Decreto nº 64.552/2019, passou a exibir o seu caput a seguinte redação:

"Artigo 313-W - Na saída dos produtos alimentícios indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XXVII e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

(...)"

6. A portaria prevista nesse dispositivo refere-se à Portaria CAT-68/2019, que arrola no seu Anexo XVI os produtos da indústria alimentícia sujeitos ao regime de substituição tributária.

7. Em razão do exposto, conclui-se que, a partir das alterações promovidas pelo Decreto nº 64.552/2019 no artigo 313-W do RICMS/2000, a referência a ele que consta do item 1 do § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 foi tacitamente alterada, de modo que hoje remete ao Anexo XVI da Portaria CAT-68/2019.

8. De todo modo, alertamos que o regime especial de apuração do ICMS previsto no Decreto nº 51.597/2007 é incompatível com regime especial de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, de modo que não é possível ao contribuinte estar enquadrado, ao mesmo tempo, em ambos os regimes. Ademais, ainda que a Consulente não fosse optante pelo Simples Nacional, sua atividade econômica (fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar) também não é compatível com o Decreto nº 51.597/2007, como é possível verificar a partir das atividades constantes do seu artigo 1º.

9. Com essas considerações, damos por saneada a dúvida da Consulente.