RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21495/2020, de 04 de junho de 2020.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/06/2020
Ementa
ICMS - DIFAL - Simples Nacional - Mercadoria adquirida de outra unidade da federação - ADI 5.464.
I - Na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da Federação, a Consulente deverá recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
II - Por outro fato gerador de ICMS, nas operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, é devida a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado de destino (DIFAL).
III - Em face da concessão de medida cautelar na ADI 5.464, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final.
Relato
1. A Consulente, localizada no Estado de São Paulo e optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal a fabricação de massas alimentícias (CNAE 10.94-5/00).
2. Indaga se, ao adquirir mercadoria de outra unidade da federação, está obrigada a recolher o ICMS oriundo do diferencial de alíquotas (DIFAL), tendo em conta concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.464.
Interpretação
3. Inicialmente, cabe reproduzir o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/2000:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):
(...)
XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)
(...)
§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)
(...)".
"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):
XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)
a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)
§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)
1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;
2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.
(...)".
4. Pelo exposto, na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da Federação, a Consulente deverá recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, o que responde ao questionamento apresentado.
5. Sobre a ADI 5.464, há que se esclarecer: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".
6. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.
7. Porém, em Liminar na ADI 5464, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).
8. Portanto, até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, para a Estado de destino o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 3 e 4 da presente resposta.
9. Recomendamos, por oportuno, a leitura do Comunicado CAT-8/2016.
10. Com essas considerações, damos por sanada a dúvida da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 21.495, de 04/06/2020.
