RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21339/2020, de 09 de outubro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/10/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de produtos farmoquímicos (CNAE 21.10-6/00), apresenta consulta com sucinta exposição da situação de fato questionando acerca dos procedimentos para transferência de saldo credor em meio à reestruturação societária.

2. Nesse contexto, informa ser empresa sucessora em virtude de processo de reorganização societária mediante operação de dropdown. Expõe que a empresa cedente (empresa original), em julho de 2017, efetuou a separação da atividade de fabricação de excipientes de determinada unidade existente. Relata que, no contexto dessa reestruturação, ocorreu a baixa da antiga inscrição estadual da unidade da empresa original, transferida para novo endereço, com nova inscrição estadual. Paralelamente, foi constituído estabelecimento da Consulente, com nova inscrição estadual, para absorver a parcela cedida.

3.Prossegue expondo seu entendimento de que o saldo credor do ICMS existente na antiga unidade da empresa original (antes da mudança de endereço) deve ser transferido para o estabelecimento da Consulente. Cita, ainda, Respostas às Consultas exaradas por esta Consultoria Tributária e que entende aplicável ao seu caso. Por fim, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. a Consulente, após suceder a original, terá direito ao saldo credor do ICMS pertencente à empresa sucedida.

3.2. para fins de transferência do saldo credor existente na unidade operacional da empresa original, deve ser considerado o valor existente na data em que ocorreu a cisão ou na data em que ocorreu a nova inscrição estadual.

3.3. como deve ser feita a escrituração do saldo credor do ICMS recebido na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) e no arquivo da EFD ICMS/IPI das empresas envolvidas na operação de dropdown.

Interpretação

4. Preliminarmente, observa-se que a Consulente, embora tenha discorrido em seu relato sob os aspectos societários decorrentes da operação de dropdown, pouco expôs sobre o que de fato ocorreu com os estabelecimentos envolvidos. Com efeito, das poucas informações trazidas, depreende-se que o estabelecimento envolvido não foi transferido em sua integralidade quando da realização da reestruturação societária mediante a operação de dropdown. Pelo relato apresentado, o que se verifica é que parcela das atividades do estabelecimento original (atividade de fabricação de excipientes) foi transferida para o estabelecimento da Consulente constituído no bojo da reorganização societária e, paralelamente, o estabelecimento original (ainda que sem a atividade de fabricação de excipientes) transferido de endereço. Portanto, o que se conclui é que não houve mera alteração de titularidade do estabelecimento, isso é, que enquanto entidade autônoma, não foi transferido em sua integralidade para a nova empresa. Do oposto, houve cisão parcial do estabelecimento original, de modo que parcela das atividades continuou a ser exercida pelo estabelecimento original, de titularidade da empresa cedente, e outra parcela passou a ser exercida por novo estabelecimento constituído, de titularidade da Consulente.

4.1. Nesse ponto, observa-se que as Respostas à Consulta trazidas pela Consulente se referem à transferência integral de estabelecimento ocorridas no bojo de reorganizações societárias. Portanto, tratam de situação diferente do caso em análise. Para exemplos de Respostas à Consulta que tratam de cisão parcial de estabelecimento, como no presente caso, recomenda-se à leitura das Respostas à Consulta nº 1364/2013, 11713/2016, 19819/2019, 20457/2019 e 20741/2019, disponíveis no "sítio" da Secretaria da Fazenda e Planejamento, no endereço: https://portal.fazenda.sp.gov.br, módulos: Legislação Tributária, Respostas de Consultas. Isso posto, passa-se ao mérito da presente consulta.

5. Feitas essas considerações preliminares, convém esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

6. Desse modo, apesar de a reorganização societária (por incorporação, fusão ou cisão, ou outras), assim como a alteração de titularidade, serem situações fora do alcance da incidência do ICMS, o mesmo não pode, necessariamente, ser dito dos bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

7. Assim, ressalta-se que, para a legislação do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma reorganização (cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se o estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela. Ou seja, o que importa para a definição da disciplina jurídica-tributária aplicável é o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

8. No caso relatado pela Consulente, depreende-se que se tem uma operação de cisão do próprio estabelecimento, na qual parte dos ativos e estoques (relativos à atividade de fabricação de excipientes) do estabelecimento original foi vertido em favor de terceira empresa (Consulente). Em outras palavras, ocorreu a saída das mercadorias e bens do ativo que foram apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original (da empresa cedente) para ingressarem (serem admitidos) em outro estabelecimento (da nova empresa, Consulente).

9. Nesse sentido, reitera-se que a não incidência do ICMS abrange apenas as operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento, conforme artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, o que não ocorre no caso em tela. Registre-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), não sendo possível à nova empresa transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento da empresa cedente, cabendo a esta última fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

10. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

11. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias, apartadas do patrimônio de seu estabelecimento em favor do outro estabelecimento, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída (art. 125, I, do RICMS/2000), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) - artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

11.1. Nesse ponto, esclareça-se que, em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação - valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Ademais, a depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

11.2. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento destinatário, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

12. As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

13. No que se refere ao CFOP, deve-se observar o tipo de mercadoria ou insumo apartado, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária) para a correta codificação, observados os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I "saídas" - do RICMS/2000; adicionalmente, poderá mencionar no campo Informações Complementares que se trata de operação de transferência de propriedade em virtude de cisão parcial do estabelecimento.

14. Em relação a eventuais operações continuadas, ainda que referentes à atividade de fabricação de excipientes transferidas à Consulente, deve-se observar que a escrita fiscal do estabelecimento original (estabelecimento cindido de titularidade da empresa conferente) não foi transferida ao estabelecimento cindendo (sob titularidade da Consulente). Dessa forma, na medida em que há continuidade do estabelecimento cindido, as referidas operações continuadas, ainda que referentes à atividade transferida, devem ser finalizadas por este estabelecimento.

14.1. Note-se, inclusive, que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, o estabelecimento cindendo não poderá receber mercadorias remetidas por outro contribuinte e destinadas ao estabelecimento cindido. Nessa hipótese, a mercadoria não poderá ser recebida e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

15. Por fim, e em resposta à Consulente, cabe ressaltar que, na medida em que a operação não ocorreu conforme o disposto no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, não há possibilidade de se transferir o saldo credor de ICMS para o estabelecimento cindendo, de titularidade da Consulente. Isso é, na medida em que o estabelecimento não foi transferido em sua integralidade, não se trata de mera transferência de titularidade do estabelecimento. E, assim, dado que o estabelecimento original cindido continua a existir e operacional, o saldo credor permanece vinculado a este estabelecimento cindido.

15.1. Desse modo, eventual transferência de crédito entre esses estabelecimentos (cindido e cindendo) deve observar as regras ordinárias de transferência de crédito, quando cabíveis (artigos 70 a 81 do RICMS/2000).

16. Com isso, restam prejudicados os demais questionamentos decorrentes, efetuados pela Consulente.