RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21293/2020, de 27 de fevereiro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/02/2020

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação (CNAE 47.89-0/04), informa que adquire mercadorias incluídas na sistemática da substituição tributária e, posteriormente, vende para consumidores finais localizados tanto no território paulista quanto em outras unidades da Federação.

2. Menciona que, quando ocorre venda para outro Estado, verifica os documentos que suportaram as saídas e o ICMS não aproveitado na compra é lançado diretamente na GIA, seguindo o artigo 271 do RICMS/2000 e, para o ressarcimento do valor do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) retido, são atendidos os requisitos da Portaria CAT 42/2018. Para tanto, os arquivos do e-Ressarcimento foram gerados, validados, transmitidos a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) via Transmissão Eletrônica de Documentos (TED), sendo os créditos homologados através do Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) e os respectivos Códigos de Visto Eletrônicos gerados.

3. Afirma que, dentre as possibilidades de ressarcimento previstas no RICMS/2000, adota somente as operações destinadas a outros Estados (Operações Interestaduais), uma vez que, em seu entendimento e conforme artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000, as operações para fora do Estado de São Paulo são classificadas como "fator presumido não realizado".

4. Dessa forma, alega que, com base no inciso II, do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989, não está efetuando o ressarcimento nas vendas internas quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida e tão pouco a complementação do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva da operação for superior a presumida e, no arquivo gerado com base na Portaria CAT 42/2018 e de acordo com o "Leiaute do Arquivo Digital do Sistema de Ressarcimento de ICMS-ST Versão 1.1e", as suas vendas internas são classificadas com o Código de Enquadramento Legal do Ressarcimento ou Complemento igual "ZERO", (Operação não ensejadora de Ressarcimento ou Complemento).

5. Questiona, assim, se deve proceder ao ressarcimento ou complemento da substituição tributária em relação às vendas internas, quando os preços efetivamente praticados forem inferiores ou superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária, ou seja, na hipótese de a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária ser calculada por IVA/MVA.

Interpretação

6. Inicialmente, cabe esclarecer que este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, in verbis:

"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

[...]

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;"

7. Nesse sentido, o Comunicado CAT 14/2018 dispõe:

"O Coordenador da Administração Tributária,

[...]

Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração.

Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.

Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT 42, de 21-05-2018." (grifo nosso)

8. Do exposto, fica claro que há direito ao ressarcimento na hipótese de haver diferença do imposto retido, com base de cálculo presumida, a maior na venda de mercadorias adquiridas com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária, ainda que a base de cálculo do ICMS-ST não seja o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.

9. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

10. Nessa linha, a Portaria CAT 42/2018, que instituiu o Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado como método para a apuração do montante do ICMS-ST a complementar ou ressarcir, nos termos dos artigos 265 e 269 do RICMS/2000, no § 2º do seu artigo 2º, dispõe:

"§ 2º - As informações exigidas pelo sistema serão apresentadas mensalmente por meio de arquivo digital, sendo um único arquivo para todo o período de referência, abrangendo a totalidade das mercadorias comercializadas em operações sujeitas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, ou de antecipação, conforme leiaute definido no Manual de Orientação da Formação do Arquivo Digital do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado." (grifo nosso)

11. Da análise do supracitado dispositivo, conclui-se que o arquivo digital deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas no período de referência, e não apenas as mercadorias em relação às quais o contribuinte tenha vendido para outro Estado.