Ementa
ICMS - Base de cálculo - Exclusão do valor da gorjeta (§ 4º-A do artigo 37 do RICMS/2000) - Gorjeta até 10% do valor da conta - CFOP - CSOSN - NCM.
I. A gorjeta cobrada como adicional, em percentual não superior a 10% do valor total da conta, fica excluído da base de cálculo do ICMS cumpridos os demais requisitos do § 4º-A do artigo 37 do RICMS/2000, devendo ser discriminada no respectivo documento fiscal como um item separado.
II. Os campos elencados devem receber os seguintes códigos: (i) CFOP com o código 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado); (ii) CSOSN com o código 103 (Isenção do ICMS no Simples Nacional para faixa de receita bruta) e (iii) código da NCM com o valor "99".
1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que, segundo registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), apresenta dúvida a respeito da inclusão ou não da gorjeta na base de cálculo do ICMS.
2. Informa que os valores das gorjetas não ultrapassam os 10% do valor total da conta e que se encontram discriminados no documento fiscal, e cita o § 4º - A do artigo 37 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e a cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011.
3. Em seguida, indaga:
3.1. Se pode excluir o valor da gorjeta compulsória da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares; e
3.2. Na hipótese de ser afirmativa a resposta da questão anterior, quais os valores que devem ser indicados no Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP), Código de Situação da Operação no Simples Nacional (CSOSN) e código da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) correspondente às gorjetas na emissão de documentos fiscais no equipamento SAT.
Interpretação
4. Registre-se, em primeiro lugar, que o § 4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do RICMS/2000 por meio do Decreto estadual 58.374/12, com base na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 125/2011, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
5. Isso posto, assim prevê o artigo 37, § 4º-A, do RICMS/2000:
"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):
(...)
§ 4º-A - O valor correspondente à gorjeta fica excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:
(Parágrafo acrescentado pelo Decreto 58.374, de 06-09-2012; DOE 07-09-2012)
1 - não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;
2 - tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;
3 - tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 deste Regulamento:
a) documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;
b) expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;
c) demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.
4 - o benefício e condições previstos neste parágrafo aplicam-se também a contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional."".
6. Observa-se que o § 4º-A, em relação às gorjetas cobradas (compulsórias) de clientes, e para que esse valor seja excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, estabelece que: (i) o valor correspondente à gorjeta "não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta" (item 1 do §4º-A); (ii) o valor da gorjeta deve ser destacado no documento fiscal (item 2 do §4º-A); e (iii) o benefício e requisitos especificados no §4º-A podem ser aplicados ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.
7. Por outro lado, embora não questionado, na situação em que seja adotada a sistemática de gorjeta espontânea, devem ser obedecidos os pontos destacados no item 3 do § 4º-A do artigo 37.
8. Com relação ao questionamento do subitem 3.2, na condição em que todos os requisitos sejam atendidos, a gorjeta cobrada do cliente, limitada a 10% do valor da conta, deve ser inserida como um item, indicando os campos: (i) CFOP com o código 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado); (ii) CSOSN com o código 103 (Isenção do ICMS no Simples Nacional para faixa de receita bruta) e (iii) código da NCM com o valor "99".
9. Desse modo, considera-se respondidos os questionamentos da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 21.253, de 27/05/2020.
