RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21145/2020, de 09 de março de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/03/2020

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos (CNAE 46.33-8/01).

2. Informa que vende, preponderantemente, alho in natura (a granel e embalado), classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e alho triturado (embalado), classificado nesse mesmo código da NCM. Informa que adquiriu de um de seus fornecedores, no Estado de São Paulo, alho roxo nacional, também classificado no código NCM já mencionado, com ICMS destacado na forma do artigo 3º, inciso VI, do Anexo II do RICMS/2000.

3. Contudo, por entender que, por força da Lei nº 16.887/2018, as saídas internas e interestaduais do alho são isentas, aplicando tal benefício a essas operações, indaga "como deve proceder tributariamente com relação ao ICMS do alho que comercializa".

Interpretação

4. Inicialmente, cabe-nos apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, alínea "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Nessa esteira, tanto a Lei Complementar nº 24/1975 quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975 em sua redação original, mas, com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, ele foi excluído do rol de produtos isentos. Por esse motivo, o alho não está - nem nunca esteve - no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, o qual implementa esse benefício no Estado de São Paulo.

6. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017. No Parecer nº 954/2018 da Reunião Conjunta das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (Alesp) sobre esse projeto de lei é mencionado com clareza que a medida tem a intenção estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados.

7. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, alínea "g", da Constituição Federal. Contudo, ainda quanto à isenção, não podemos deixar de considerar o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN), que determina a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

8. Nesse passo, observe-se que, segundo o artigo 96 do CTN, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual o seu deslinde deve ser feito sob o prisma da Constituição Federal (que é o fundamento de validade direto ou indireto de toda a legislação tributária), e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

9. De tal modo, o entendimento desta Consultoria Tributária é o de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 - interpretado conforme a Constituição - é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, de sorte a estar o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

10. Por essa razão, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas.

11. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.

12. Por fim, orientamos a Consulente a buscar informações relativas ao procedimento específico para regularizar, se necessário, tal situação (aplicação indevida do benefício da isenção às operações com alho) junto ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, ao abrigo do artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), uma vez que a análise e determinação de procedimentos cabíveis para sanar irregularidades diante de casos concretos são de competência da área executiva da administração tributária.