RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20988/2019, de 07 de fevereiro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/02/2020

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, exercer, como atividade principal, a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 26.51-5/00), ingressa com consulta indagando, em suma, sobre os procedimentos cabíveis no processo de incorporação de empresas.

2. Informa que a baixa da empresa incorporada junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ ocorreu em 27/08/2019, encerrando, portanto, nessa data, suas operações, que passaram, consequentemente, à titularidade da incorporadora (Consulente) imediatamente no dia subsequente (28/09/2019), acrescentando que não há confusão entre as duas empresas, no que tange às suas operações, aos seus estoques e ao saldo credor do ICMS existente. Anexa, ainda, contrato referente ao processo de incorporação, depositado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

3. Isso posto, ressalta que, no período informado, não houve alteração de endereço, nem movimentação física das mercadorias do estoque, nem interrupção das atividades constante do objeto social da empresa incorporada, ocorrendo, no seu entendimento, uma transferência integral do estabelecimento incorporado, que permaneceu desenvolvendo suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, mesmos estoques.

4. Entende, assim, que, como o estabelecimento sob titularidade da empresa incorporada possuía créditos em sua escrita fiscal, a Consulente, empresa incorporadora, faz jus à manutenção desses créditos e pretende ver formalizada sua pretensão.

5. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

5.1. Está correto o entendimento da Consulente quanto ao seu direito de manutenção de crédito de ICMS que pertencia anteriormente ao estabelecimento incorporado?

5.2. Em que pese a integração dos procedimentos cadastrais existente entre os órgãos públicos, na ocorrência da baixa automática pelo sistema sincronizado sem que tenha ocorrido o encerramento das atividades e a solicitação formal de baixa pela incorporadora junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, como deve proceder para realizar a transferência dos créditos da incorporada para a incorporadora? Na possibilidade de transferência desses créditos, há necessidade de homologação pelo Posto Fiscal ou pode ser transferido diretamente em sua escrituração fiscal?

Interpretação

6. De plano, cumpre informar que a Consulente, em seu relato, não deixa claro o que acontecerá com os estabelecimentos envolvidos no processo de incorporação. Dessa forma, com base nas informações presentes tanto no relato, como no contrato anexado, adota-se como pressuposto que será realizada uma reorganização societária que consiste na incorporação da empresa, transferindo integralmente os estabelecimentos da incorporada à titularidade da incorporadora, que os manterá em atividade, ou seja, haverá continuidade das atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e mesmo após o processo de incorporação, fato este que permite à Consulente pleitear eventuais créditos de ICMS existentes no estabelecimento incorporado.

7. Feitas as considerações iniciais, cumpre destacar que, como é de ciência da própria Consulente, este órgão consultivo tem expedido o entendimento, em outras oportunidades, de que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8. Com efeito, a lógica estrutural do ICMS se paira pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Desse modo, para a legislação do ICMS, não importa o que acontece com a empresa, isso é, com o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

9. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

9.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

9.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

10. Dessa feita, se o estabelecimento pertencente à empresa incorporada for transferido em sua totalidade para a empresa adquirente (Consulente), a qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, estará, então, em consonância com o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

11. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).

12. Frise-se, ainda, que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas "c" e "d", e III, alínea "b", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

13. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, no tradicional processo de incorporação de empresa, sem alteração de outros elementos do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento anterior, de titularidade da incorporada, possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após incorporação, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

14. No entanto, como o estabelecimento terá um novo número de inscrição estadual, sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de se obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

15. Nesse prisma, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento dentro do processo de reorganização societária compete ao Posto Fiscal. Com efeito, nos termos do artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes. Dessa forma, acerca dos procedimentos operacionais, a Consulente pode enviar ofício formal ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, expondo suas dúvidas e questionamentos.

16. Por derradeiro, tendo em vista a relevância do assunto, reitera-se que o pressuposto adotado no item 6 da presente resposta, qual seja, de que houve a efetiva transferência integral dos estabelecimentos por meio do processo de incorporação e que estes continuaram a exercer suas atividades operacionais sobre o mesmo local físico, durante e após o processo de incorporação. Reitera-se que, atendendo à necessidade de continuidade do estabelecimento, a unidade operacional deve continuar ativa, com a manutenção de suas atividades, realizadas no mesmo local e com os mesmos ativos, etc., para que, assim, a incorporadora tenha direito ao aproveitamento dos créditos eventualmente existentes naquele estabelecimento, agora sob sua titularidade.

16.1. Recorda-se que essa manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de incorporação, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de solução de continuidade do estabelecimento. Findo o processo de incorporação, ato sequencial de deslocamento das atividades operacionais do estabelecimento para outra localidade pode, a depender da situação fática em concreto, indicar o real intuito de encerramento material daquela unidade, e se o deslocamento dessas atividades tiver por destino outro estabelecimento, denotar-se-á, então, o real intuito da empresa incorporadora de encerramento formal e matéria do estabelecimento adquirido por meio de incorporação. Assim, por regra, não se mantendo em atividade o estabelecimento, no mesmo local e com os mesmos ativos, não há que se falar em aproveitamento de créditos porventura existentes.

16.2. Desse modo, verificada, no caso em concreto, que a alegação da Consulente (continuidade das atividades do estabelecimento) não se mostre efetiva, ocorrendo o deslocamento, durante ou após o processo de incorporação, resultando no encerramento formal e material daquela unidade absorvida, então, não há que se falar em direito ao crédito porventura existente.

16.3. Nesse ponto, ressalte-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular se utilizar de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se, porventura, verificada na situação concreta a utilização formal de negócios jurídicos para suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então, que o processo de reestruturação societária não pode ser utilizado como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

17. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.