1. A Consulente tem como atividade principal a fabricação de laticínios (CNAE 10.52-0/00) e como atividades secundárias: o comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE 46.31-1/00); o comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados (CNAE 46.34-6/01); e o comércio varejista de laticínios e frios (CNAE 47.21-1/03); dentre outras.
2. Informa que pretende vender a contribuintes sediados no Estado de São Paulo porções embaladas, fatiadas ou peças inteiras dos seguintes produtos: (i) fatias de mortadela de carne suína magra, com adição de pistaches em embalagens de 80 a 100 gramas, oriunda da Itália (Mortadella Identica Di Bologna con Pistacchio Fatiada) e (ii) peças de mortadela de carne suína, temperada e defumada, oriunda da Itália (Mortadella Identica Di Bologna con Pistacchio peça inteira).
3. Explica que a mortadela é produzida na Itália, utilizando apenas carne suína magra. A carne é "moída e temperada, transformada numa massa, após esse procedimento acrescentam a gordura suína e os demais temperos como sal e algumas especiarias como pistache, pimenta, alho e aroma de canela, após esse processo, a massa é embalada e segue para o forno com temperatura entre 75 e 80 graus para cozinhar por no mínimo 20 horas".
4. Menciona o artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e indaga qual é o tratamento tributário das saídas interestaduais com destino ao Estado de São Paulo da Mortadella Identica Di Bologna con Pistacchio, classificada na posição 1601.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
5. Inicialmente, colacionamos o trecho do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, mencionado pela Consulente:
"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):
(...)
XXIII - lingüiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre (§ 5° do artigo 5° da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.785/07). (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.743, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008)
(...)"
6. Como é possível perceber, o benefício de redução de base de cálculo previsto nesse dispositivo aplica-se apenas às operações internas.
7. Por outro lado, observa-se que a operação descrita pela Consulente consiste em operação interestadual, haja vista que a mercadoria tem como origem o Estado do Rio Grande do Sul e é destinada ao Estado de São Paulo.
8. Para esse cenário, importa consultarmos o que dispõe o artigo 155, inciso II e § 2º, inciso V, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
(...)"
9. A resolução mencionada nesse dispositivo é a Resolução nº 22/1989, que assim prescreve no caput do seu artigo 1º:
"Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento."
10. Como se vê, em regra, aplica-se a alíquota de 12% às saídas interestaduais com origem do Rio Grande do Sul que destinem mortadela ao Estado de São Paulo.
11. Contudo, no caso apresentado, por se tratar de mercadorias importadas, é preciso observar o que dispõe a Resolução nº 22/2012 do Senado Federal, que estabelece as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, a seguir parcialmente transcrita:
"Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:
I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;
II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).
§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.
§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).
§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:
I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;
(...)"
12. Como é possível se depreender do dispositivo, desde não haja similar nacional, conforme a disciplina definida pelo Camex (atualmente, trata-se da Resolução Camex nº 79/2012), aplica-se às saídas interestaduais com mercadorias importadas a alíquota de 4%. Destaque-se que os procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/2012 estão atualmente disciplinados pelo Convênio ICMS-38/2013.
13. Assim, no caso apresentado pela Consulente, aplica-se às saídas interestaduais que destinem ao Estado de São Paulo as mercadorias por ela importadas a alíquota de 4%, caso não possuam similar nacional, observados os termos postos na Resolução Camex nº 79/2012 e no Convênio ICMS-38/2013; do contrário, aplica-se a alíquota de 12%.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 20.933, de 05/06/2020.
