5. Ressalte-se inicialmente o seguinte:
5.1. Esta resposta partirá do pressuposto de que o estabelecimento da Consulente é efetivamente armazém geral, cujo conceito legal está definido pelo Decreto Federal nº 1.102/1903, ou seja, tem por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem (atividade que, atualmente, está classificada no código CNAE 5211-7/01 - Armazéns Gerais - emissão de warrants) e, ainda, está devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP. Observa-se que, sem esses requisitos não se configuram as condições necessárias para aplicação das disciplinas legais do ICMS próprias de armazém geral (artigo 7º, I e III, e Capítulo II do Anexo VII, todos do RICMS/2000).
5.1.1. Nesse ponto, observa-se que causa estranheza o fato de, em seus dados cadastrais no CADESP, a Consulente ter registrado o exercício simultâneo das atividades econômicas "armazéns gerais - emissão de warrant" (CNAE 52.11-7/01) e "depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis" (CNAE 52.11-7/99). Isso porque o exercício em um mesmo estabelecimento de ambas as atividades é incongruente, dado que são atividades incompatíveis. Explica-se: ou o estabelecimento se configura como armazém geral e, assim, está sujeito às regras que lhes são próprias; ou atua como deposito de terceiros, sujeito às regras ordinárias de tributação, afastando, assim, a aplicação da disciplina de armazém geral.
5.1.2. Desse modo, considerando as regras específicas e restritivas que orientam a atividade de armazém geral, alerta-se que, em princípio, essa atividade não é compatível com a de "depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis" (CNAE 52.11-7/99), como expressa a própria classificação. Assim, ambas as atividades não podem ser exercidas por um mesmo estabelecimento (sob mesma inscrição estadual).
5.1.3. Não obstante, considerando que a Consulente aparentemente está se valendo da disciplina do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000 (disciplina própria e exclusiva para estabelecimento devidamente constituído como armazém geral), a presente resposta será dada em tese, partindo-se do pressuposto de que, de fato e de direito, o estabelecimento da Consulente devidamente se configura como armazém geral (conforme exposto acima). No entanto, frise-se que a Consulente deverá providenciar os devidos ajustes cadastrais em seus registros e perante os órgãos e registros pertinentes, sob pena de eventuais sanções cabíveis.
5.2. Por não ter relação com a matéria objeto de dúvida, não será considerado na presente resposta o artigo 10 do Anexo II do RICMS/2000, citado pela Consulente (que trata da redução de base de cálculo para saídas de insumos agropecuários - rações e adubos), partindo-se da premissa deque a Consulente quis citar o artigo 10 do Anexo VII (que trata da saída de mercadoria depositada em armazém geral, situado em Estado diverso daquele do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que do mesmo titular).
5.3. A Consulente não descreve as mercadorias recebidas de cliente localizado no Rio de Janeiro (informa apenas tratar-se de bebidas alcoólicas classificadas no código 2208.50.00 da NCM), nem a legislação que fundamenta o recolhimento antecipado do imposto pelo cliente localizado no Rio de Janeiro quando da remessa dessas bebidas alcóolicas para seu estabelecimento (localizado em São Paulo). Sendo assim, a presente resposta adotará como premissa, ainda, que as bebidas alcóolicas remetidas para a Consulente são gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM, e que o recolhimento antecipado teve como fundamento o Protocolo ICMS 29, de 17 de julho de 2014 (Protocolo ICMS 29/14), celebrado entre os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bebidas quentes.
6. Isso posto, cabe transcrever parcialmente o Protocolo ICMS 29/14:
7. Depreende-se do exposto que, embora as mercadorias envolvidas na situação ora analisada (gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM) estejam abrangidas pelo referido Protocolo, por princípio, as regras desse Protocolo não são aplicáveis quando da remessa de tais mercadorias para depósito em armazém geral paulista, uma vez que esse estabelecimento não é contribuinte do ICMS (estabelecimento cuja atividade econômica está prevista no Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903), atuando como sujeito passivo da obrigação principal na condição de responsável, conforme o disposto no artigo 11, inciso I, do RICMS/2000, e não efetuará, por si próprio, a comercialização subsequente dessas mercadorias.
8. Nesse sentido, o artigo 313-C do RICMS/2000, que trata das operações com bebidas alcoólicas, dispõe:
"Artigo 313-C - Na saída de bebidas alcoólicas indicadas em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XXVI e §§ 8° e 9º, 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)
(...)
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto. (...)
Parágrafo único - Na hipótese do inciso II:
(...)
4 - quando o estabelecimento que receber a mercadoria for armazém geral e o depositante estiver localizado em outra unidade da Federação, o armazém geral deverá calcular e pagar o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes de acordo com as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas neste regulamento, no período de apuração em que ocorrer a saída da mercadoria com destino a outro estabelecimento localizado em território paulista. (Item acrescentado pelo Decreto 54.375, de 26-05-2009; DOE 27-05-2009; Efeitos a partir de 1º de junho de 2009)"
9. Dessa forma, a empresa situada no Rio de Janeiro, substituta tributária na hipótese prevista, ao remeter as mercadorias gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM, para a Consulente (armazém geral paulista), pratica uma operação interestadual tributada cuja base de cálculo não se confunde com aquela referente à operação de venda subsequente.
10. Posto isso, para a correta aplicação da substituição tributária das mercadorias em questão, é imprescindível que se verifiquem alguns aspectos da obrigação tributária de retenção antecipada do imposto, tais como: a responsabilidade pelo pagamento do imposto; o sujeito passivo por substituição e o sujeito ativo (aspecto pessoal); a base de cálculo da retenção, a alíquota aplicável e o cálculo do imposto a ser retido (aspecto quantitativo); e o momento em que deve ser feita a retenção (aspecto temporal).
11. A Consulente, na qualidade de armazém geral paulista, no que se refere à mercadoria depositada por contribuinte localizado em outro Estado, será responsável pelo tributo devido pelo depositante, referente à saída promovida a partir de estabelecimento do armazém (artigo 11, inciso I, alínea "a", c/c artigo 10, § 2°, item 1, alínea "d", do Anexo VII, ambos do RICMS/2000).
12. O sujeito passivo por substituição ou substituto tributário (sobre as operações subsequentes), no caso, é o estabelecimento que remete as mercadorias para a Consulente (o qual está localizado no Rio de Janeiro), na condição de remetente das mercadorias (gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM) aos adquirentes paulistas, ainda que depositadas em armazém geral (Consulente) situado neste Estado (artigo 313-C do RICMS/2000 e cláusula primeira do Protocolo ICMS 29/2014).
12.1. No presente caso, relativamente ao sujeito ativo da obrigação tributária sobre a mercadoria depositada, na saída interna do armazém geral para o adquirente contribuinte paulista, o sujeito ativo, seja da operação própria, em que o pagamento do ICMS é de responsabilidade do armazém geral (artigo 11, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000, combinado com o artigo 10, § 2º, 1, do Anexo VII, do mesmo regulamento), seja das operações subsequentes, é o Estado de São Paulo.
13. Quando ocorrer a venda das mercadorias depositadas em armazém geral deste Estado (Consulente) para contribuinte paulista (operação interna), a base de cálculo para a retenção antecipada a favor do Estado de São Paulo deve ser calculada conforme artigo 313-D do RICMS/2000 e Portaria CAT 85/2019, utilizando-se o IVA-ST Original quando aplicável, a alíquota aplicável ao cálculo da retenção é a alíquota interna (artigo 55 e 268 do RICMS/2000) deste Estado (onde se realizarão as operações subsequentes) e o CFOP a ser utilizado é o 5.401 - "venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto".
13.1. O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição (imposto retido) é a diferença entre o valor do imposto calculado, mediante a aplicação da alíquota interna deste Estado, que no caso de bebidas alcoólicas classificadas na posição 2208 (exceto os códigos 2208.40.0200 e 2208.40.0300) será 25%, conforme artigo 55 do RICMS/2000, sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária, e o valor do imposto devido pela operação própria do remetente, destacado na Nota Fiscal emitida pelo armazém geral paulista, conforme se depreende do artigo 268 do mesmo Regulamento.
14. O momento de ser efetuada a retenção do imposto incidente nas operações subsequentes, no caso em exame, isto é, o momento em que ocorre a substituição tributária, é o da saída das mercadorias do armazém geral paulista (Consulente) e, como restou dito no item 12 desta consulta, o substituto tributário é o estabelecimento que remete as mercadorias para a Consulente, localizado no Rio de Janeiro.
14.1. Dessa forma, na remessa dos produtos do estabelecimento localizado no Rio de Janeiro com destino à Consulente (armazém geral paulista) é devido apenas o ICMS incidente nessa operação interestadual (própria).
15. Na saída das mercadorias do estabelecimento da Consulente (armazém geral paulista) por conta e ordem do depositante localizado no Rio de Janeiro, o valor do imposto próprio devido sobre essa operação, em virtude da responsabilidade tributária, será destacado na Nota Fiscal a ser emitida pelo armazém em nome do estabelecimento destinatário (adquirente), constando, no corpo desse documento fiscal ou no campo "Informações Complementares", a declaração: "O pagamento do ICMS próprio é de responsabilidade do armazém geral" (§ 2°, item 1, alínea "d", do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000) e o pagamento do ICMS substituição tributária é de responsabilidade do remetente (artigo 313-C do RICMS/2000)". O armazém geral (Consulente) emitirá também Nota Fiscal para o estabelecimento depositante, referente ao retorno simbólico (sem destaque de imposto), prevista no item 2 do § 2° do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000.
16. Para efeito de apuração do imposto, a Consulente (o armazém geral paulista) se creditará do valor do imposto destacado na Nota Fiscal de remessa para armazenagem, recebida do depositante localizado no Rio de Janeiro (remetente), e se debitará do valor do imposto destacado na Nota Fiscal que emitir, em nome do adquirente, destinatário paulista.
17. Por sua vez, o depositante, localizado no Rio de Janeiro, emitirá Nota Fiscal na saída das mercadorias do armazém geral paulista (artigo 10, incisos I a III e § 1°, do Anexo VII do RICMS/2000), não efetuando o destaque do imposto relativo à operação de venda (operação própria). Todavia, nesse momento, deverá efetuar a retenção, por substituição tributária, do ICMS relativo às operações subsequentes, indicando, nessa Nota Fiscal relativa à operação de venda, a base de cálculo e o valor do imposto retido, e constando, no corpo desse documento fiscal ou no campo "Informações Complementares", a declaração: "O destinatário deverá, com relação às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturar o documento fiscal nos termos do artigo 278 do RICMS/SP, sem o creditamento do imposto próprio (informar o número da Nota Fiscal emitida pelo Armazém Geral, em que foi cobrado o ICMS próprio) bem como do imposto retido por substituição tributária discriminado neste documento fiscal".
18. Em relação à devolução de mercadorias pela Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, informamos que o inciso I do artigo 454 do RICMS/2000 prevê condição para que o estabelecimento que recebe mercadoria devolvida por empresa do Simples Nacional possa se creditar do imposto debitado na remessa da mercadoria, a saber: que ele emita Nota Fiscal relativa à entrada da respectiva mercadoria em seu estabelecimento.
18.1. Dessa forma, considerando que, em regra, as empresas do Simples Nacional não destacam o imposto devido na saída de mercadorias, a Nota Fiscal relativa à entrada, emitida pelo próprio estabelecimento destinatário, é condição necessária para o aproveitamento do crédito de ICMS referente à entrada da mercadoria.
19. Essa previsão normativa guardava coerência com a regulamentação das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional. Em nível infralegal, a normatização da matéria pelo Comitê Gestor do Simples Nacional sempre foi no sentido de estabelecer que, na hipótese de devolução de mercadoria por empresas do Simples Nacional a contribuintes não optantes por esse regime, o valor do imposto destacado deveria ser indicado no campo "Informações Complementares".
20. Nessa linha, os §§ 7º e 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018, preveem:
"Art. 59 (...)
(...)
§ 7º Na hipótese de devolução de mercadoria a contribuinte não optante pelo Simples Nacional, a ME ou EPP fará a indicação no campo "Informações Complementares", ou no corpo da Nota Fiscal Modelo 1, 1-A, ou Avulsa, da base de cálculo, do imposto destacado, e do número da nota fiscal de compra da mercadoria devolvida, observado o disposto no art. 67. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º)
§ 9º Na hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não se aplicará o disposto nos §§ 5º a 8º, e a base de cálculo e o ICMS porventura devido devem ser indicados nos campos próprios, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, baixado nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 142, de 21 de agosto de 2018)"
21. Portanto, considerando que o Comitê Gestor do Simples Nacional é competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, a teor da outorga de competência dada pelo artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006, e que a regra contida no artigo 454, inciso I, do RICMS/2000 foi editada antes da alteração da disciplina estabelecida pelo Comitê Gestor, entendemos não ser necessária a emissão, pelo destinatário, da Nota Fiscal na entrada, na hipótese do §9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018.
22. Dessa forma, de acordo com a legislação paulista, a princípio, indicado o imposto devido em campo próprio da NF-e, na devolução de mercadoria promovida pela Consulente, empresa do Simples Nacional, o depositante da mercadoria localizado no Rio de Janeiro ficaria dispensado da obrigação de emitir Nota Fiscal, na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (§9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018).
22.1. Todavia, ressaltamos que, estando o depositante da mercadoria localizado em outra unidade da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre a dispensa de emissão de Nota Fiscal na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (e, ainda, sobre a possibilidade de creditamento do valor do imposto debitado por ocasião da saída). Nesse sentido, sugerimos ao interessado que formule consulta ao Fisco do Rio de Janeiro.
23. Com essas considerações, damos por respondidas as questões propostas.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 20.896, de 26/06/2020.
