RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20651/2019, de 06 de fevereiro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/02/2020

Relato

1. A Consulente, que se dedica ao comércio atacadista de artigos de escritório e de papelaria (CNAE 46.47-8/01), afirma adquirir, em operações internas e interestaduais, artigos de escritório classificados na tabela da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM sob o código 3926.10.00. Mesmo sem apresentar a exata descrição das referidas mercadorias, informa que estão sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo.

2. Relata, ainda, que, em suas aquisições interestaduais, um de seus fornecedores vem aplicando a retenção antecipada do imposto, conforme protocolo firmado entre o Estado de seu fornecedor e o Estado de São Paulo (Protocolo ICMS 40/2009). Porém, sendo suas vendas destinadas exclusivamente a órgãos da Administração Pública deste Estado, acredita que, quando adquire suas mercadorias de substitutos tributários do ICMS, estes devem se abster de realizar a retenção, com base no artigo 264, inciso II, e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000.

3. Neste diapasão, solicita a confirmação do entendimento de que, quando as aquisições de mercadorias são realizadas de um substituto tributário, poderá informar que a operação subsequente praticada pela Consulente será realizada com órgão da Administração Pública Estadual e, uma vez aplicável a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I, o substituto deve se abster de realizar a retenção do ICMS.

Interpretação

4. Cabe destacar, inicialmente, que segundo descrição e classificação apresentada pela Consulente das mercadorias que comercializa, pode-se verificar que "artigos de escritório" que se classificam sob o NCM 3926.10.00, estão, de fato, sujeitos ao regime de substituição tributária neste Estado, conforme disposições do artigo 313-Z14 do RICMS/2000 c/c Portaria CAT 68/2019, bem como as operações praticadas pelo fornecedor da Consulente se sujeitam ao recolhimento antecipado do ICMS, por força do Protocolo ICMS 40/2009.

5. Assim, para melhor elucidação do tratamento a ser conferido à situação objeto da dúvida apresentada, faz-se necessária minuciosa leitura do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, que assim dispõe:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)".

6. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

7. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo."

8. Do disposto acima, temos que, no caso em pauta, em que a Consulente afirma que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento antecipado do imposto referente às operações subsequentes na entrada em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

9. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

10. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em "crédito" nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a Consulente já tenha adquirido com essa condição, uma vez que não poderiam se enquadrar na regra do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Registre-se, entretanto, que nos casos em que a retenção não tenha sido realizada pelo fornecedor da Consulente, não se deve exigir, conforme já explicitado por este órgão consultivo, o recolhimento antecipado do imposto para os casos em que o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

11.1 Nessa situação, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente informe ao fornecedor substituto, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

11.2 Portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o imposto deverá ser recolhido, pelo regime de substituição tributária, pelo estabelecimento responsável pela retenção.

12. Assim, no presente caso, para que o fornecedor da Consulente (substituto tributário em relação às saídas subsequentes) não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias para a Consulente e que serão destinadas aos órgãos públicos deste Estado, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que a Consulente lhe informe, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

13. Por fim, salientamos que se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente). Aconselha-se que a Consulente busque orientação no Posto Fiscal de sua jurisdição no caso de descaracterização da situação que permitiu a não aplicação do recolhimento antecipado.

14. Diante do exposto, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.