RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20607/2019, de 07 de novembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, com atividade principal de comércio varejista de calçados (CNAE 47.82-2/01), ingressa com sucinta questiona acerca de como proceder em relação ao estoque na incorporação de uma empresa optante pelo Simples Nacional por uma empresa que adota o Regime Periódico de Apuração (RPA).

2. Nesse sentido, indaga se poderá utilizar a alíquota interna do ICMS sobre o montante do estoque, considerando que promoverá saídas tributadas.

Interpretação

3. De início, necessário ressaltar que a Consulente não traz em seu relato informações sobre a situação fática, limitando-se a indagar genericamente sobre determinado processo de incorporação.

4. Desse modo, a presente consulta será respondida em tese, sem validar quaisquer procedimentos que a Consulente tenha adotado ou venha a adotar.

5. Prosseguindo, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

6. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

7. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

7.1 Assim, para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

7.2 Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento transferido continuará desenvolvendo as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

8. Logo, na hipótese do estabelecimento em análise permanecer em atividade no mesmo local, sendo transferido em sua totalidade para a nova empresa, que passará a deter a sua titularidade, com todos os elementos que o integra, então, a situação fática objeto da presente Consulta estará enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

9. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000).

10. Frise-se, ainda, que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas "c" e "d", e III, alínea "b", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

11. Dessa forma, não obstante as questões de sistema, fato é que, no tradicional processo de incorporação de empresa, altera-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional. Assim, se o estabelecimento da empresa incorporada possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após incorporação, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

12. Ademais, sugere-se, por cautela, que não seja encerrada a inscrição estadual do estabelecimento a ser transferido antes de obter a orientação necessária quanto aos procedimentos a serem seguidos, em especial sobre a transferência de eventuais créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.

13. Feitas essas considerações, cumpre observar que a esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 59, III, do Decreto nº 64.152/2019), cabendo às áreas executiva e de atendimento da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento a análise de cada caso concreto.

14. Nesse prisma, tratando-se de incorporação de empresa (cisão, fusão, incorporação, etc.), cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto.

15. Desse modo, a parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, para informações sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais, bem como os diversos procedimentos necessários à regularização, apuração e controle de estoques de mercadorias, ativos, cálculos de débitos e créditos, etc., questões estas de ordem técnico-operacional, recomenda-se que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

16. Recorda-se, ainda, que, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, e tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pelo novo titular.

17. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.