RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20329/2019, de 30 de outubro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, exercer, como atividade principal, a fabricação de periféricos para equipamentos de informática (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 26.22-1/00), enquadrada no Regime do Simples Nacional, ingressa com sucinta consulta referente à venda de softwares, nos termos da Portaria CAT 24/2018.

2. Relata que a Portaria CAT 24/2018 trata somente das situações nas quais o adquirente do software esteja localizado em território paulista, não abrangendo as hipóteses nas quais os adquirentes dessa mercadoria digital estejam situados em outros Estados.

3. Diante do exposto, indaga como proceder quando o adquirente de sua mercadoria digital (software) estiver localizado em outro Estado (venda interestadual) e qual o CFOP a ser utilizado nessas operações.

Interpretação

4. De início, em razão do sucinto relato apresentado pela Consulente, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: (i) o software em análise se qualifica como uma mercadoria digital, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 24/2018, comercializada por meio da Internet, através de sítio, ou plataforma eletrônica de venda ou disponibilização, adquirido por meio de transferência eletrônica de dados ("download"); e (ii) trata-se de operação com consumidor final.

5. Isto posto, cabe esclarecer que o fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, através de estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais apresenta como característica inerente a ubiquidade, que permite que o estabelecimento fornecedor desse tipo de mercadoria esteja presente em toda parte onde ela é ofertada, vendida ou entregue aos consumidores finais.

6. Em decorrência disso, "a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes" (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p.266).

7. Com isso, o referido Convênio, mais especificamente na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

"Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]"

8. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio deste consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

9. Além disso, a Cláusula sexta do Convênio ICMS 106/2017 prevê que a pessoa jurídica que der a saída do bem ou mercadoria digital é quem deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) que acoberta a respectiva venda. Dessa feita, no caso em tela, não é permitido que a Consulente emita, diretamente do seu estabelecimento paulista, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) da venda da mercadoria digital para cliente consumidor final localizado em outro Estado (operação interestadual), cabendo, ao estabelecimento, ainda que virtual, situado na Unidade Federada onde se localiza o adquirente consumidor final da mercadoria digital, a emissão do referido documento fiscal, tendo em vista se tratar de uma operação interna, ressaltando que deve feito o destaque do imposto incidente na operação.

10. Assim, a Consulente deverá buscar orientação junto ao Fisco do Estado onde está localizado o consumidor final no tocante ao recolhimento do ICMS devido nas operações internas ali ocorridas por meio de estabelecimento virtual.