RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20328/2019, de 06 de setembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, 25.93-4/00 - fabricante de artigos de metal para uso doméstico e pessoal, manifesta dúvida em relação ao aproveitamento do imposto incidente na aquisição de gás liquefeito de petróleo (GLP), incluindo arquivo digital que complementa o texto do relato.

2. Cita os seguintes dispositivos legais: artigos 8º do Anexo II, 272, parágrafo único, 274, 412, todos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000; artigo 36, § 1º, II, da Lei 6.374/1989; e Decisão Normativa 01/2001. Além disso, menciona a Resposta à Consulta 8856/2016.

3. Relata que adquire o GLP, código 2711.19.10, segundo a Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), que é utilizado no processo de industrialização de seus produtos.

4. Prosseguindo, expõe que a Nota Fiscal referente à aquisição do GPL não apresenta o destaque do ICMS, em virtude das operações com esse produto estarem submetidas ao regime da substituição tributária.

5. Por sua vez, entende que o artigo 36 do RICMS/2000 prevê a não cumulatividade do ICMS, mediante a exigência do destaque do imposto na Nota Fiscal (item 2 do § 1º desse artigo 36).

5.1. Cita o artigo 272 do RICMS/2000, que estabelece a forma de cálculo do crédito fiscal na hipótese em que o contribuinte recebe mercadoria não destinada à comercialização subsequente, com imposto retido no regime de substituição tributária, e na condição em que o crédito é admitido.

5.2. Reforça o seu entendimento de que teria direito ao crédito pela aquisição do GLP, com base no disposto no item 3, no subitem 3.5 e na nota 3 da Decisão Normativa CAT 01/2001.

5.3. Porém, expõe entendimento de que o disposto no artigo 36, § 1º, item 2, da Lei 6.374/1989 apresenta posição contrária ao previsto no artigo 272 do RICMS/2000, pois segundo o artigo 272, o contribuinte poderia se apropriar do crédito do imposto retido em operação anterior sem que o valor fosse destacado na Nota Fiscal (devido ao regime da substituição tributária), enquanto que o prescrito no artigo 36 da Lei 6.374/1989 exige o destaque do ICMS para a apropriação do crédito.

5.4. Sob esse ponto de vista, indica que a Resposta à Consulta 8856/2016 reforça o entendimento de que é possível o creditamento devido à aquisição do GLP.

5.5. Nesse contexto, a Consulente entende que as normas citadas estão em confronto.

6. Isso posto, indaga:

6.1. Se é possível a apropriação de crédito de ICMS na aquisição de GLP, que será utilizado no processo produtivo, e a respectiva Nota Fiscal emitida pelo fornecedor não apresentou o destaque do ICMS pelo fato de a operação estar sujeita ao regime da substituição tributária, conforme fatos e normas supracitadas.

6.2. Em caso positivo, qual a alíquota incidente na apropriação do crédito de ICMS?

Interpretação

7. Ressaltamos, inicialmente, que a Consulente não fornece maiores informações a respeito da utilização do GLP sobre o qual pleiteia a apropriação do crédito, limitando-se a mencionar que o GLP é utilizado no processo de industrialização de suas mercadorias, razão pela qual a presente resposta é manifestada em tese.

7.1. Em relação às DANFEs contidas arquivo digital anexado nesta Consulta, informamos que não cabe a esta Consultoria conferir e convalidar procedimentos.

8. Isso posto, a Decisão Normativa CAT 01/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do imposto, estabeleceu condições, limites e procedimentos a serem observados pelos contribuintes quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição, dentre outros, de combustíveis. Seguem reproduzidos o item 3, e os subitens 3.1 e 3.5 da citada Decisão Normativa relativos ao combustível:

"3. - Diante das normas legais e regulamentares atrás citadas, dão direito ao crédito do valor imposto as seguintes mercadorias entradas ou adquiridas ou os serviços tomados pelo contribuinte

3.1 - insumos

A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa "input", isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o "output" ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos "produtos intermediários" que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214)

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4 deste trabalho.

(...)

3.5 - combustível utilizado no acionamento, entre outros

de máquinas, aparelhos e equipamentos, utilizados na industrialização, comercialização, geração de energia elétrica, produção rural e na prestação de serviços de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual ou de comunicação veículos, exceto os de transporte pessoal (artigo 20, §2º da Lei Complementar nº 87/96), empregados na prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação, na geração de energia elétrica, na produção rural e os empregados pelos setores de compras e vendas do estabelecimento veículos próprios com a finalidade de retirar os insumos ou mercadorias ou para promover a entrega das mercadorias objeto de industrialização e/ou comercialização empilhadeiras ou veículos utilizados, no interior do estabelecimento, na movimentação dos insumos ou mercadorias ou que contribuam na atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviço do contribuinte".

9. Nessa linha, é importante também destacar que, nos termos do artigo 36, da Lei nº 6.374/1989, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, relativamente à mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, desde que acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

9.1. Dessa forma, a apropriação do crédito do imposto condiciona-se à escrituração do respectivo documento fiscal, ao cumprimento dos demais requisitos exigidos pela legislação e deve ser escriturado por seu valor nominal.

10. Nas aquisições de GLP em que o imposto tenha sido objeto de retenção antecipada por substituição tributária, é possível a apropriação do crédito relativo a essas entradas, com base na Nota Fiscal, embora sem destaque do imposto, na forma estabelecida pelo Art. 272 do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 272 - O contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada à comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando permitido, calculando-o mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação.

Parágrafo único - Se a operação de que decorreu a entrada da mercadoria estiver beneficiada por redução de base de cálculo, seu valor, para determinação do crédito fiscal, será reduzido em igual proporção".

11. Esse parágrafo único é especialmente aplicável às operações de entrada do GLP, já que por força do contido no artigo 8º, I, do Anexo II do RICMS/2000 há a redução da sua base de cálculo, relativamente às operações praticadas no território paulista de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 12% (questão do subitem 6.2).

12. Por fim, cabe esclarecer que em relação ao aludido confronto de normas exposto pela Consulente, o § 2º do artigo 36 da Lei 6.374/1989 estabelece que "O Poder Executivo poderá estabelecer outras condições e requisitos para apropriação do créditos do imposto, mediante a implantação de sistemas ou mecanismos adequados de controle e de segurança dos documentos fiscais, que permitam combater a sonegação e resguardar os direitos dos contribuintes.".

13. Isso posto, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.