RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20223M1/2020, de 10 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/08/2020

Relato

1. A Consulente possui como atividade principal o abate de aves (CNAE 10.12-1/01) e como atividades secundárias a fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9/01) e o comércio atacadista de aves abatidas e derivados (CNAE 46.34-6/02), dentre outras.

2. Após mencionar o artigo 14 das Disposições Transitórias (DDT) do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000 e o Decreto-lei nº 288/67, informa que, em decorrência do aduzido artigo 35, considera, para fins do cálculo do valor a se creditar, apenas as saídas internas classificadas no CFOP 5.101, aplicando-lhes o percentual 5% (cinco por cento).

3. Entretanto, tendo em vista que, conforme seu entendimento, o artigo 4º do citado Decreto-lei nº 288/67 equipara as saídas destinadas à ZFM às exportações, questiona se:

3.1. as saídas para a ZFM podem gozar de benefícios fiscais; e

3.2. são consideradas como exportações as saídas destinadas à Zona Franca de Manaus (ZFM), classificadas no CFOP 6.109 (Venda de produção do estabelecimento), para fins de aplicação do benefício previsto no artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000.

Interpretação

4. Primeiramente, cabe aqui destacar um dos limites ao poder de tributar postos na Constituição Federal de 1988 (CF88), previsto no art. 151, inciso III, segundo o qual é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados (vedação à isenção heterônoma). Assim, apesar de o Decreto-lei nº 288/67, que instituiu a Zona Franca de Manaus como área de livre comércio, ter sido recepcionada pela CF88 (nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT - da CF88, com seus efeitos prorrogados pelos arts. 92 e 92-A do ADCT), a interpretação a ser dada a seus dispositivos que tratam sobre os incentivos fiscais da ZFM deve ser compatibilizada com os dispositivos constitucionais que tratam da tributação, em especial a vedação à isenção heterônoma.

5. Ademais, apesar de o art. 155, inciso X, alínea "a", da CF88 ter criado uma imunidade à incidência do ICMS nas exportações, ao estabelecer que esse imposto não incidirá sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, tal disposição não autoriza que o Decreto-lei nº 288/67 crie uma imunidade ao ICMS como a prevista no o art. 155, inciso X, alínea "a", da CF88. A razão disso é que, se assim o fizer, estar-se-á a desrespeitar o comando constitucional que veda a União instituir isenções de tributos da competência dos Estados.

6. Assim, em suma, as operações que destinam mercadorias para a ZFM não estão acobertadas pela imunidade dada pela CF88 quanto às operações que destinem mercadorias para o exterior. Na verdade, para atender a legislação da União que prevê incentivos fiscais à ZFM, os Estados celebraram o Convênio ICMS-65/1988, em atendimento ao art. 155, § 2°, inciso XII, alínea "g", da CF88, regulamentado pela Lei Complementar nº 24/1975, a qual, em seu art. 1º, estabelece que as isenções do ICMS, bem como a redução da base de cálculo, a concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais serão concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal. Logo, em resposta ao questionamento apresentado no subitem 3.1, operações com mercadorias destinadas à ZFM podem, em tese, usufruir de benefícios relativos ao ICMS, desde que haja previsão expressa na legislação própria do imposto estadual.

7. O aduzido convênio encontra-se implementado no Artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000, cujo caput prevê:

"Artigo 84 (ZONA FRANCA DE MANAUS) - Saída de produto industrializado de origem nacional para comercialização ou industrialização nos Municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, exceto de açúcar de cana, armas e munições, perfume, fumo, bebida alcoólica, automóvel de passageiros ou de produto semi-elaborado constante nos Convênios ICM-7/89, de 27-2-89, e ICMS-15/91, de 25-4-91, desde que (Convênios ICM-65/88, ICMS-1/90, cláusula primeira, "caput", ICMS-2/90, cláusula primeira, "caput", ICMS-6/90, ICMS-49/94 e ICMS-36/97, com alteração dos Convênios ICMS-16/99 e ICMS-40/00):"

8. Desse modo, com base no exposto, verifica-se que o, no âmbito do ICMS, o benefício da isenção das saídas destinadas à ZFM não corresponde à imunidade dada às operações de saída para o exterior, mas a um benefício especialmente concedido às operações destinadas a essa área.

9. Adicionalmente, a cláusula terceira do Convênio ICMS-65/1988 prevê a possibilidade de manutenção do crédito relativo à isenção dada à operação descrita no artigo 84, acima colacionado.

10. Isso posto, transcrevemos abaixo o caput do artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000:

"Artigo 35 - (AVES/PRODUTOS DO ABATE EM FRIGORÍFICO PAULISTA) - Nas saídas internas e para o exterior de carne e demais produtos comestíveis resultantes do abate de aves, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos, temperados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, promovidas por estabelecimento abatedor que efetue o abate neste Estado, este estabelecimento poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da saída, observando-se que: (Artigo acrescentado pelo Decreto 58.188, de 02-07-2012; DOE 03-07-2012; produzindo efeitos para as saídas ocorridas a partir de 01-06-2012)"

11. Como é possível notar, o benefício previsto nesse dispositivo apenas se aplica às saídas internas e às saídas para o exterior. Logo, nas saídas destinadas à Zona Franca de Manaus (ZFM), classificadas no CFOP 6.109 (Venda de produção do estabelecimento), não é possível aplicar-lhes o benefício previsto no artigo 35 do Anexo III do RICMS/2000.

12. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as indagações feitas pela Consulente.

13. A presente resposta substitui a anterior - Resposta à Consulta nº 20223/2019, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.