RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20086/2019, de 20 de agosto de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "compra e venda de imóveis próprios" (CNAE 68.10-2/01), apresenta sucinta consulta na qual se limita a perguntar se infringe alguma norma legal do Estado ou se há necessidade de adequar sua atividade empresa que, tendo a citada atividade principal, resolve construir casa e/ou sobrado para venda em terreno de sua propriedade, adquirindo material de construção dentro do Estado de São Paulo em nome próprio, sob contrato de empreitada.

Interpretação

2. Cabe registar, inicialmente, que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), sendo exigida a exposição da matéria de fato e de direito de forma completa e exata e que a dúvida a ser dirimida seja indicada de modo claro, com a citação do correspondente dispositivo da legislação que a suscitou (artigo 513, inciso II, do RICMS/2000).

3. Ressalte-se, neste ponto, que a Consulente não fornece informações detalhadas sobre o regime negocial de construção que pretende desenvolver, nem cita qual artigo da legislação é objeto de dúvida. Sendo assim, a presente resposta será teórica e em linhas gerais, expondo, apenas, o entendimento desta Consultoria em relação à atividade de construção civil no âmbito do ICMS. Quaisquer outras dúvidas não decorrentes de interpretação e aplicação da legislação tributária paulista (relativas a outros tributos, bem como a alvarás, licenças e etc. envolvidos na atividade de construção civil) deverão ser dirigidas diretamente aos órgãos competentes.

4. Isso posto, ressalta-se que o entendimento reiterado dessa Consultoria Tributária é de que as empresas dedicadas à atividade econômica de construção civil, embora, em regra, não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual.

5. Com efeito, o que se infere dos artigos 1º e 3º e, sobretudo, do § 2º do artigo 3º, todos do Anexo XI do RICMS/2000, é que a obrigatoriedade da inscrição está relacionada à atividade material de executar a obra de construção civil. Da inteligência desses dispositivos, aquele que executa a obra de construção acaba por, em sua atividade, movimentar materiais e, assim, no interesse da administração tributária, está obrigado à inscrição estadual, mesmo que não seja contribuinte do imposto.

5.1. Nesse sentido, conforme se depreende do artigo 3º, §2º, daquele Anexo, estão isentos de inscrição aqueles que realizam atividades imateriais relacionadas à construção civil, ou seja, que não realizam movimentação de materiais.

5.2. Naturalmente, também não estão obrigados à inscrição aqueles que, porventura, executam obras próprias sem interesse comercial (logo, sem que se configure como atividade econômica de construção civil). Com efeito, do próprio termo "empresa", expresso no referido Anexo XI do RICMS/2000, isso é, atividade econômica organizada, extrai-se a exclusão da obrigatoriedade de inscrição apenas daqueles que executam a construção de obra própria sem intuito negocial.

6. Uma vez inscrita, a empresa de construção civil que materialmente executa obra, por força artigo 498 do RICMS/2000, deverá cumprir todas as obrigações acessórias pertinentes, inclusive quanto à emissão de documentos fiscais, se valendo, todavia, do regramento específico previsto para empresas de construção civil, constante do Anexo XI do RICMS/2000.

6.1. Nesse contexto, importante recordar que as determinações legais para o cumprimento de obrigações acessórias decorrem do poder administrativo de controle sobre os administrados, em prol do interesse público, e independem de sua caracterização como contribuinte (artigo 22 do RICMS/2000)

7. Feitas essas considerações, observa-se ainda que, de acordo com o artigo 2º, inciso III, alínea "b", do RICMS/2000, há a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços ainda que compreendidos na competência tributária dos Municípios, desde que haja expressa indicação em Lei Complementar.

8. Nesse prisma, o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 afirma a competência estadual de tributação por ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra pelo prestador de serviço de construção civil que executar por administração, empreitada ou subempreitada, obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e outras semelhantes.

9. É importante mencionar que a empreitada, subempreitada e a administração são regimes de prestação de serviço de construção civil. Em linhas gerais, pode-se se dizer que:

9.1. No regime de construção por empreitada (artigo 55 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), seja por preço fixo ou reajustável, o incorporador assume, por contrato prévio, a responsabilidade pela realização do empreendimento em face dos adquirentes, podendo ele mesmo executar a edificação da obra ou subcontratar terceiros para tanto.

9.2. Na incorporação por administração (artigo 58 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), o incorporador é contratado para administrar a obra e a responsabilidade do pagamento do custo integral da obra recai sobre os proprietários ou adquirentes.

10. Trata-se, portanto, de modalidades de construção realizadas sob contrato de prestação de serviços, isso é, em que terceiros contratam o prestador de serviço para a consecução da obra.

11. Situação distinta ocorre na incorporação direta, na qual, o incorporador, por sua conta e risco, realiza, ele mesmo, a execução da obra em terreno próprio ("obra própria") com a finalidade de futura alienação de unidades autônomas.

12. Nesse contexto, se o incorporador imobiliário direto constrói, ele próprio, a obra, ou parte dela, em terreno de sua propriedade com a finalidade de posterior comercialização das unidades autônomas prontas, na medida em que executa obra de construção civil com intuito negocial, também estará obrigado à inscrição Cadastro de Contribuintes do Estado ainda que não se caracterize como contribuinte do ICMS (artigo 1º, caput, do Anexo XI do RICMS/2000).

13. Por último, informa-se que, caso ainda existam dúvidas, poderá a Consulente apresentar nova consulta, quando deverá obedecer às regras expostas nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, dentre elas expor a matéria de fato e de direito de forma completa e exata e indicar de modo claro a dúvida a ser dirimida. Para tanto, deverá expor todos os elementos relevantes para o integral conhecimento do negócio efetivamente praticado e, ainda, citar quais os artigos da legislação são objeto de dúvida (item 3).