RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20012/2019, de 09 de dezembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/12/2019

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (CNAE 21.21-1/01), informa comercializar medicamentos de duas maneiras distintas: (i) vendas diretas a clientes finais (hospitais e clínicas) e (ii) vendas por meio de distribuidores, contribuintes do ICMS, os quais revendem seus produtos para os clientes finais (hospitais e clínicas). Acrescenta que, para que os medicamentos possam ser aplicados nos pacientes, disponibiliza, aos hospitais e clínicas ou aos seus distribuidores, dependendo do modelo comercial adotado, equipamento por ela importado, denominado "bombas infusoras".

2. Esclarece que essas "bombas infusoras", devido ao seu alto custo, são remetidas pela Consulente a título de comodato ou de locação. Por isso, firmou com um distribuidor dois contratos distintos, sendo um de "Distribuição de Medicamentos" e outro de "Locação dos Equipamentos Bombas Infusoras". O distribuidor, por sua vez, estava autorizado, no âmbito do contrato de locação de equipamentos, a sublocá-los ou cedê-los em comodato para os clientes finais (hospitais e clínicas).

3. No entanto, a Consulente pretende rescindir o contrato de comodato/locação com o distribuidor, passando somente a locar/ceder em comodato os equipamentos diretamente para os hospitais e clínicas. Salienta que não irá substituir ou retomar os equipamentos já cedidos em comodato/locação pela distribuidora, tendo em vista as suas características específicas, desse modo, todos os equipamentos continuarão fisicamente nos mesmos locais em que se encontram.

4. Desse modo, com base no disposto no artigo 125, III, "b", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Consulente indaga se está correto seu entendimento de que poderá, considerando a rescisão do contrato com o distribuidor, promover o retorno simbólico e posterior remessa simbólica dos equipamentos originalmente cedidos em comodato/locação pelo distribuidor, realizando os seguintes procedimentos:

4.1. Registrar em seu Livro Registro de Entradas - LRE a Nota Fiscal de retorno simbólico dos equipamentos, sob o CFOP 1.949 ("Outras Entradas"), a ser emitida pelo distribuidor em nome da Consulente, sem apropriação de crédito de ICMS, em virtude do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000;

4.2. Emitir Nota Fiscal de remessa simbólica, com natureza de comodato/locação, sob o CFOP 5.908 ("Remessa em comodato") ou 5.949 ("Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"), conforme o caso, em nome dos hospitais e clínicas, os quais já se encontram com os equipamentos "bombas infusoras", sem destaque do imposto, em virtude da não incidência prevista no artigo 7º, IX, do RICMS/SP, consignando, no campo "Dados Adicionais" da NF-e, as situações que ensejaram a necessidade de emissão de documento fiscal simbólico.

5. Caso o entendimento exposto seja incorreto, quais procedimentos deverá seguir para promover o retorno e nova remessa dos equipamentos sem que seja necessário realizar o retorno físico do equipamento?

Interpretação

6. De início, cabe-nos observar que aspectos civis atinentes aos contratos de locação e comodato, especialmente, a possibilidade de sublocação e subcomodato, não serão objeto de análise, partindo-se do pressuposto de que os contratos são regulares.

7. Também adotaremos como premissas que as operações ocorrem dentro do Estado de São Paulo, que os equipamentos estão registrados no ativo imobilizado da Consulente e são operações decorrentes de uma necessidade pontual da Consulente, tendo em vista o distrato firmado com os distribuidores, não ocorrendo em outras situações.

8. Isso posto, cumpre observar que na situação relatada pela Consulente não há circulação de mercadoria ou transmissão da propriedade, visto que a Consulente é proprietária dos bens cedidos em locação/comodato e pretende encerrar sua relação comercial com o distribuidor (locatário/comodatário), contudo, mantendo o bem no estabelecimento dos hospitais e clínicas (sublocatário/subcomodatário). Dessa forma, inaplicável o disposto no artigo 125, III, "b", do RICMS/2000, o qual expressamente refere-se a situação em que há transmissão de propriedade:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

(...)

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º; (Redação dada à alínea pelo Decreto 47.278 de 29-10-2002; DOE 30-10-2002; efeitos a partir de 30-10-2002)

(...)"

9. Portanto, do ponto de vista fiscal, para que a situação do bem permaneça regular nos estabelecimentos dos comodatários/locatários, é necessário que sejam efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações no contrato de comodato/locação existente (atualização dos dados e termos), para que o contribuinte possa comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação, lembrando que não é permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a Consulente (nova comodante/locadora perante os hospitais e clínicas) e os comodatários/locatários, visto que, neste caso, não há transmissão de propriedade ou movimentação física de bens.

10. Ademais, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

11. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.