RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19783/2019, de 05 de Junho de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/09/2019.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de outros equipamentos e aparelhos elétricos não especificados anteriormente" (CNAE 27.90-2/99), informa que comercializa, dentre outros produtos, um modelo de scanner automotivo com software integrado, classificado no código 9031.80.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Relata que, anualmente, com os lançamentos de novos veículos, faz-se necessária atualização do banco de dados do software integrado ao scanner automotivo, e a Consulente vende essa atualização para seus clientes através de um pen drive, sob a NCM 8523.51.90.

3. Informa, em seguida, que, diante das tecnologias disponíveis, pretende passar a comercializar o banco de dados atualizado (software) via download e, por isso, questiona:

3.1 Se há alguma restrição para que a atualização do banco de dados, comercializada via download, continue a ser classificada na NCM 8523.51.90.

3.2 Quais as alíquotas que devem ser aplicadas nas vendas internas e interestaduais.

3.3 Se há alguma previsão para redução de base de cálculo nas operações pretendidas.

3.4 Se deve emitir uma Nota Fiscal única, totalizando as operações realizadas em um mês, ou se pode continuar a emitir uma Nota Fiscal para cada operação realizada.

Interpretação

4. Preliminarmente, informamos que os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados são disciplinados pelo Convênio ICMS 106/2017. No âmbito interno a Portaria CAT 24/2018 dispõe sobre as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados.

5. Feita essa colocação inicial, esclarecemos que, pelo relato apresentado, esta resposta adotará a premissa de que as vendas da atualização do banco de dados, realizadas pela Consulente, serão destinadas a consumidores finais. Caso a situação de fato seja diferente da premissa ora adotada, a Consulente pode apresentar nova consulta sobre o mesmo tema, observando todos os requisitos estabelecidos pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, com a exposição completa e exata da matéria de fato e de direito objeto da dúvida, bem como com a apresentação de documentos que julgar pertinentes para suporte ao seu relato.

6. Sobre a possibilidade da utilização da NCM 8523.51.90 para a atualização do banco de dados comercializada via download, informamos que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é matéria de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e de responsabilidade do próprio contribuinte, devendo, eventuais dúvidas de classificação serem dirigidas a esse órgão. Na hipótese de não haver código NCM para a mercadoria comercializada, e tendo em vista que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo considera software como mercadoria, a orientação deste órgão, com base na Nota Técnica 2014.004, versão 1.10, obtida no portal da Nota Fiscal Eletrônica, é a de que deve ser informado o código "00000000" (oito zeros).

7. Já em relação à venda para consumidores finais situados em outra Unidade da Federação, primeiramente, cabe esclarecer acerca da ubiquidade, qualidade inerente dos estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais, que permite que, no fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, o estabelecimento fornecedor esteja presente em toda parte onde estas mercadorias são ofertadas, vendidas ou entregues aos consumidores finais.

8. Em decorrência disso, "a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes" (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p. 266).

9. Com isso, o referido Convênio, na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

"Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]" (G.N.)

10. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio desse consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

11. Dessa forma, a Consulente não poderá realizar diretamente a venda com a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para a o consumidor final em operação interestadual (item 3.2). Como há obrigatoriedade de inscrição no Estado no qual o seu cliente esteja estabelecido, o que irá se verificar, de fato, é uma operação interna, realizada em outra unidade da federação. Assim, para sanar dúvidas referentes à alíquota nas vendas de software que realizará para consumidores finais em outros Estados, deverá consultar o fisco correspondente.

12. Em relação a alíquota incidente sobre as mercadorias digitais, disponibilizadas via download, em operações com clientes estabelecidos em São Paulo, informamos que o artigo 73, do Anexo II, do RICM/2000, estabelece redução de base de cálculo de forma que a carga tributária nas saídas internas de softwares destinadas a consumidor final resulte no percentual de 5%:

"Artigo 73 (SOFTWARES) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) (Convênio ICMS-181/15). (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.791, de 11-01-2016; DOE 12-01-2016; Efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016)

Parágrafo único - O disposto no "caput" não se aplica aos jogos eletrônicos, ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados." (G.N.)

13. Tratando, agora, da Nota Fiscal a ser emitida nas vendas de software via download realizadas para consumidores finais estabelecidos no Estado de São Paulo, o artigo 2º da Portaria CAT 24/2018 dispõe da seguinte forma:

"Artigo 2º - Os estabelecimentos que comercializem ou disponibilizem bens e mercadorias digitais ficam obrigados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e.

§ 1º - Os estabelecimentos de que trata o "caput":

1 - ficam autorizados a emitir, até o 5º dia útil de cada mês, NF-e consolidando todas as saídas de bens e mercadorias digitais destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município realizadas no mês anterior, que deverá conter:

a) o valor total das operações consolidadas e o destaque do valor do imposto;

b) no quadro "Destinatário", o nome e os números de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (IE) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do emitente;

(...)

§ 2º - Caso optem pela emissão dos documentos fiscais nos termos do item 1 do § 1º, os contribuintes deverão encaminhar recibos aos seus consumidores por operação, nos quais deverão constar, dentre outras informações, o valor da operação e o ICMS destacado.

§ 3º - Caso o contribuinte não opte pela emissão mensal dos documentos fiscais correspondentes às saídas de mercadorias, fica autorizada a emissão do documento fiscal imediatamente após cada operação de transferência eletrônica de dados." (G.N.)

14. Conforme observamos nos trechos acima transcritos, existe, de fato, possibilidade do contribuinte emitir uma única Nota Fiscal, consolidando todas as saídas de bens e mercadorias digitais destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município realizadas no mês anterior.

15. Entretanto, em resposta ao questionamento trazido pela Consulente no item 3.4, o parágrafo 3º, do artigo 2º, da Portaria CAT 24/2018, deixa claro que a emissão de Nota Fiscal única é uma faculdade do contribuinte, que pode optar por emitir o documento fiscal imediatamente após cada operação de transferência eletrônica de dados.

16. Por fim, a título complementar, vale informar que, conforme artigo 16, IV, do RICMS/2000, o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados é considerado um estabelecimento autônomo.

17. Nessa linha, o artigo 5º da Portaria CAT - 24/2018 incluiu ao Anexo III da Portaria CAT - 92/1998 o artigo 19-C, que dispõe o seguinte:

"Art. 19-C - Os sites e plataformas eletrônicas de que trata o inciso IV do artigo 16 do RICMS/2000 deverão ter uma inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo específica para realizar operações com bens e mercadorias digitais destinadas a pessoa domiciliada ou estabelecida neste Estado, independentemente da existência de outros estabelecimentos aqui inscritos.

§ 1º - O estabelecimento de que trata o "caput" deverá atuar exclusivamente na comercialização de bens e mercadorias digitais." (G.N.)

18. Em consulta ao CADESP, observamos que o estabelecimento da Consulente possui outras diversas atividades cadastradas, alheias ao objeto tratado nesta consulta, o que demonstra que o estabelecimento em questão não desenvolve, exclusivamente, operações com bens e mercadorias digitais. Desta forma, ainda que já possua inscrição ativa no Estado de São Paulo, a Consulente fica obrigada a cadastrar inscrição estadual específica para o site ou plataforma pelo qual pretenda realizar as operações envolvendo as vendas de software, conforme dispõe o caput e parágrafo 1º do artigo 19-C da Portaria CAT 92/1998.