Resposta à Consulta nº 1.952, de 26/02/2016

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1952M1/2016, de 26 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2016.

Relato

1. A Consulente tendo por atividade principal, conforme CNAE, o "comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente", estrutura a presente consulta da seguinte forma:

"A empresa foi aberta no mês de julho, iremos começar operar uns dos produtos nos gerou duvidas, o Bacalhau. O bacalhau tem diferimento, sendo assim nas vendas internas o ICMS será postergada, a pergunta é: Quando eu adquirir essa mercadoria de fora do estado posso tomar o crédito do ICMS????"

Interpretação

2. Inicialmente, cabe mencionar que a presente resposta parte do pressuposto de que o produto "bacalhau", adquirido pela Consulente em outra unidade da Federação, encontra-se em um dos estados mencionados no caput do artigo 391 do RICMS/2000, que disciplina o diferimento do lançamento do imposto incidente nas operações com pescados.

3. Isso posto, assim dispõem o artigo 391, o artigo 3º do Anexo II, e o inciso VI do artigo 66, todos do RICMS/2000:

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização".

"ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

(Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao art. 3° pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

VIII - pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos;

(...)".

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

VI - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Acrescentado o inciso VI pelo inciso II do art. 2º do Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)(...)".

4. O artigo 391 do RICMS/00 nada diz a respeito da tributação da operação do atacadista, mas trata tão-somente de diferimento do lançamento do imposto, que é uma forma de substituição tributária. Havendo diferimento, o lançamento do imposto devido por determinado sujeito passivo fica postergado para ser feito conjuntamente com o lançamento a ser realizado em operação futura por outro contribuinte. No caso em exame, cabe ao estabelecimento varejista que der saída interna de pescado efetuar conjuntamente o lançamento do imposto devido pela Consulente com o devido pela sua operação própria.

5. Não obstante o lançamento do imposto devido na operação praticada pela Consulente esteja diferido para momento futuro, sua tributação se dá com a incidência da norma de redução da base de cálculo tratada no artigo 3º do Anexo II do RICMS. Pois não há, na norma, distinção de tributação pelo fato de o estabelecimento ser atacadista ou varejista. Há redução de base de cálculo em toda e qualquer operação interna com pescados em estado natural, resfriados, congelados, salgados, etc., excetuados os enlatados ou cozidos, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento), igualmente para o atacadista e para o varejista - muito embora caiba a este, por força do artigo 391, como já explicado, lançar o imposto devido por aquele. Não é possível interpretação em sentido contrário, pois nenhuma distinção quanto à condição de atacadista ou varejista faz a norma, além do que não há nenhuma incompatibilidade na incidência concomitante dela e do artigo 391 - ao contrário, são complementares.

6. Com essas considerações, tendo em vista que suas saídas para estabelecimentos varejistas localizados no Estado de São Paulo são tributadas a 7%, vê-se que, consoante dispõe o inciso VI do artigo 66 do RICMS/00, não pode a Consulente creditar-se integralmente do imposto relativo às aquisições interestaduais de pescados de outras unidades federadas calculado pela alíquota de 12%, mas apenas do correspondente a 7% do valor da base de cálculo do imposto considerado na aquisição da mercadoria, observado que a Consulente, s.m.j., não promove industrialização dessas mercadorias (artigo 3º, § 2º, item 1, do Anexo II do RICMS/00).

7. Caso, no entanto, se trate de mercadoria importada, adquirida com a alíquota de 4%, prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/2012, não há que se falar em vedação parcial do crédito, podendo a Consulente creditar-se integralmente do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

8. Por fim, tendo em vista tratar-se de aquisição de mercadoria de outro Estado, registre-se que "não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal" (artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989 e artigo 59, § 2º, do RICMS/2000).