RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19420M1/2020, de 19 de fevereiro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/02/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "fabricação de máquinas e equipamentos para as indústrias de alimentos, bebidas e fumo, peças e acessórios" (CNAE 28.62-3/00), relata haver adquirido software, via download, que originou uma nota fiscal de compra emitida pelo fornecedor localizado no Estado do Paraná. Na nota fiscal consta que o produto adquirido tem isenção de ICMS, nos termos do item 163 do Anexo V - Decreto 7.871/2017 - RICMS/PR.

2. A Consulente afirma haver recebido orientação de que "este tipo de venda de software deveria ser tributado em São Paulo, onde eles deveriam ter inscrição em nosso Estado e emitir a nota fiscal já com os impostos devidos" e que deveria "fazer uma denúncia espontânea para termos a avaliação do posto fiscal de como devemos tratar este caso".

3. Por fim, solicita "orientação de como devemos lançar esta nota fiscal, e se é correto lança-la, e se devemos recolher o diferencial de alíquota".

Interpretação

4. Primeiramente, cabe esclarecer acerca da ubiquidade, qualidade inerente dos estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais, que permite que, no fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, o estabelecimento fornecedor esteja presente em toda parte onde estas mercadorias são ofertadas, vendidas ou entregues aos consumidores finais.

5. Em decorrência disso, "a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes" (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p. 266).

6. Com isso, o referido Convênio, na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

"Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]"

7. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, o detentor de site ou de plataforma eletrônica de dados deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio do consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/2017).

8. Dessa forma, o fornecedor da Consulente não poderia realizar diretamente esta venda com a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para o consumidor final como se fosse operação interestadual. Obedecendo ao disposto no Convênio ICMS 106/2017, o vendedor, detentor de site ou de plataforma eletrônica de dados deveria ter-se inscrito no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT nº 24/2018, pois a operação é interna.

9. Vale ressaltar que, sendo operação interna, pode ser aplicada a redução de base de cálculo constante no artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000, não havendo diferencial de alíquota a ser recolhido.

10. Assim, respondendo objetivamente ao questionando pela Consulente, não é devido o diferencial de alíquota, pois a operação é interna e a nota fiscal recebida deve ser devidamente escriturada. A Consulente deverá, ainda, apresentar a denúncia espontânea no Posto Fiscal de jurisdição de suas atividades, nos termos do artigo 529 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), informando que a nota fiscal em questão não foi regularmente emitida.

11. Por fim, lembramos que o software adquirido pela Consulente não gera direito ao crédito do imposto, tendo em vista ser considerado material de uso ou consumo do estabelecimento e não insumo. Sendo assim, o crédito a ele correspondente somente poderá ser lançado na escrita fiscal a partir de 1º de janeiro de 2020 (art. 33, inciso I da LC nº 87/1996, na redação da LC nº 138/2010).