RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19357/2019, de 27 de Março de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/04/2019.

Relato

1. O Consulente, produtor rural, que tem como atividade principal a "criação de bovinos para corte" (CNAE 01.51-2/01), expõe que é de seu conhecimento que, na operação de transferência de animais bovinos entre estabelecimentos do mesmo titular, saindo do Estado de São Paulo para o Estado de Minas Gerais, incide o ICMS, conforme artigos 2º e 115 do RICMS/2000, e que, independente da ocorrência de pagamento financeiro, o fato gerador do imposto ocorre, ou seja, a circulação da mercadoria.

2. Entretanto, oposto a este entendimento, informa que existe a Súmula 116 do STJ, editada em 1996, e explica que ela vem sendo pacificamente confirmada pelo STJ e seguida pelo STF até os dias atuais, com a seguinte redação: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

3. Dessa forma, requer esclarecimentos quanto ao exposto acima, em relação às operações de transferência interestadual para o mesmo titular.

Interpretação

4. Primeiramente, registra-se que o princípio da autonomia dos estabelecimentos está consagrado no artigo 15, § 2º, do RICMS/SP:

"Artigo 15, §2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

5. Ademais, é de se notar que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular está no campo de incidência do ICMS, conforme disposto no artigo 1º, inciso I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/SP, RICMS/SP, reproduzido a seguir:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre:

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)"

7. Portanto, o fato gerador, nesse caso, ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme expressa menção do artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP, respaldado pelo artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96:

"Artigo 2º do RICMS/SP - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

"Art. 12 da Lei Complementar 87/1996. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

8. Frise-se ainda que, especificamente em relação à saída de gado em pé, realizada pelo produtor rural, com destino a outro Estado, os artigos 115 e 364 do RICMS/2000 dispõem sobre o momento do lançamento do imposto:

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos:

(...)

II - operação realizada por estabelecimento rural de produtor, quando não estiver atribuída ao destinatário a responsabilidade pelo pagamento do imposto, conforme segue, observado o disposto no § 1º:

a) na saída de mercadoria com destino a outro Estado, ao exterior ou a pessoa de direito público ou privado não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS - pelo produtor, no momento da saída;"

"Artigo 364 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações com gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer:

I - a saída de gado em pé com destino:

a) a outro Estado;

b) ao exterior;

c) a consumidor;

(...)"

9. Sendo assim, como visto, a legislação tributária relativa ao ICMS é clara no sentido de que ocorre fato gerador do imposto na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a despeito de eventual entendimento jurisprudencial em sentido contrário.

10. Nesse contexto, reitera-se que precedentes jurisprudenciais se referem a acórdãos de casos individuais e concretos, nos quais a decisão teve efeito apenas para a parte demandante (em que não figurava o Consulente), não produzindo efeitos para terceiros (ainda que tenham sido objeto da Súmula 166 do STJ). Ademais, as súmulas orientam julgamentos judiciais, não sendo obrigatoriamente aplicadas no âmbito do julgamento administrativo. Dessa forma, como as normas acima transcritas (artigo 12, I, da Lei Complementar 87/1996 e artigo 2º, I, do RICMS/SP) não foram afastadas do ordenamento jurídico, elas permanecem vigentes e válidas, diante da presunção de legitimidade dos atos normativos.

11. Feitas essas considerações acerca da legalidade, observa-se, ainda, que a incidência do imposto, na saída de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular (transferência), possibilita que o estabelecimento destinatário se aproprie de crédito, o qual, por sua vez, servirá para ser abatido do débito relativo à posterior saída de mercadorias (princípio da não cumulatividade).

12. Assim, ante o exposto, afastar a incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é contrariar a lógica estrutural do imposto, ferindo os princípios da autonomia do estabelecimento, da não cumulatividade e, até, nos casos de transferência interestadual, do federalismo.

13. Isso posto, conclui-se, então, que ocorre o fato gerador do ICMS na situação fática apresentada na presente consulta, de modo que o Consulente deve apurar e recolher o ICMS devido nas operações de transferência que realiza, de acordo com a legislação vigente.

14. Por fim, esclareça-se que, conforme disposto no artigo 366, I, c/c o artigo 39, III, ambos do RICMS/2000, na saída de mercadoria não industrializada (in casu, gado em pé) para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto a recolher (relativo às sucessivas operações, inclusive à operação própria do remetente) será "o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente", desde que não inferior ao valor fixado em pauta expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (artigo 46 do RICMS/2000 c/c Portaria CAT-29/2018).