RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19345/2019, de 28 de Junho de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/09/2019.

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao CADESP, exerce a atividade de fabricação de produtos alimentícios (CNAE 10.99-6/99), informa que fabrica salgadinhos classificados na NCM 1905.9090, batatas fritas classificadas na NCM 2005.2000 e pipocas classificadas na NCM 1401.1000, dentre outros produtos alimentícios, que são vendidos a comerciantes atacadistas e varejistas de todo o país.

2. Também informa a Consulente que: (i) recebe de terceiro, por conta e ordem de seus clientes, material de embalagem (bobinas de embalagem individual) e caixas de papelão, enfatizando que as embalagens correspondem de 26 a 32% dos produtos acabados; (ii) "produz o alimento preponderante (salgadinhos, batatas e pipoca) e retorna ao seu cliente embalado e pronto para a venda."

3. Cita a Consulta Tributária 17025/2018, bem como os artigos 406 e 408 do RICMS/2000.

4. Diante do exposto, questiona:

4.1 A operação em comento se caracteriza como operação triangular de industrialização? Em caso afirmativo, deve constar na Nota Fiscal de retorno CFOP 5.925/5.125, já que parte das mercadorias foi remetida por terceiros?

4.2. Ou à situação em análise se aplica o tratamento demonstrado na CT 17025/2018, que trata de faturamento da mercadoria como operação de venda?

4.3. Como se dará a emissão correta das Notas Fiscais Eletrônicas das operações acima, considerando que elas podem ser internas e interestaduais?

Interpretação

5. De início, ressalte-se que, para a presente resposta, em função dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) informados pela Consulente, pertencentes ao grupo 5, partiremos da premissa de que todas as empresas envolvidas estão no Estado de São Paulo.

6. Registre-se que a Consulente já apresentou questionamento sobre o mesmo tema na Consulta Tributária 13229/2016, já tendo sido respondido por esta Consultoria Tributária que não é aplicável a disciplina da industrialização por conta de terceiro às operações em que o estabelecimento industrializador contratado utiliza matéria-prima predominantemente própria.

7. A Consulta ora em análise questiona, da mesma forma, se é aplicável a disciplina da industrialização por conta de terceiro às operações em que o estabelecimento industrializador contratado utiliza matéria-prima predominantemente própria, com a diferença de que a consulta anterior foi genérica e a atual acrescenta a descrição dos produtos e o percentual de material enviado, além de questionar especificamente sobre o CFOP a ser adotado no retorno do produto pronto.

8. Reiteramos que, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

9. Desse modo, conforme relato, na situação apresentada, a operação efetuada entre o industrializador e o encomendante - que apenas fornece embalagens - não se configura como industrialização por conta de terceiro, posto que a industrialização é efetuada com matéria-prima predominantemente própria do industrializador, não se subsumindo ao tratamento tributário previsto para este regime (artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e Portaria CAT-22/2007). Sendo assim, relativamente à operação em análise, o encomendante é mero comerciante atacadista e não fabricante.

10. Em não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro relativamente às operações entre a Consulente e o encomendante, as saídas de mercadorias serão regularmente tributadas, podendo os agentes envolvidos aproveitar eventual crédito do imposto, desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do RICMS/2000.

11. Portanto, a remessa das embalagens para o industrializador será regularmente tributada, sem a suspensão do ICMS, devendo ser utilizado o CFOP 5.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada"), cabendo, ainda, informar no documento fiscal tratar-se de "remessa de insumos para utilização em estabelecimento de terceiros" e efetuar o destaque do imposto. Por sua vez, o industrializador poderá, observadas as regras ordinárias de creditamento, se aproveitar do crédito do imposto.

12. A remessa dos produtos prontos do estabelecimento da Consulente (item 4.1) para o encomendante deverá ser regularmente tributada, utilizando CFOP referente à venda de produção do estabelecimento e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor das embalagens remetidas pelo autor da encomenda.

13. Considerando que a Consulente mencionou em sua consulta que recebe as embalagens diretamente do fornecedor por conta e ordem do encomendante, cabe-nos alertar que, não se enquadrando a operação pretendida como industrialização por conta de terceiro, nos termos do artigo 402 do RICMS/2000, não se aplica o disposto no artigo 406, que permite a remessa de insumos diretamente do fornecedor ao industrializador por conta e ordem do autor da encomenda.

14. No entanto, muito embora a venda à ordem exija a participação de três pessoas jurídicas e a realização de duas operações mercantis distintas, entendemos que o procedimento previsto no § 2º do artigo 129 do RICMS/2000 pode ser empregado, por analogia, na remessa das embalagens adquiridas pelo encomendante diretamente ao industrializador. Isso porque há, na situação em tela, a participação de três pessoas jurídicas distintas (fornecedor da embalagem, encomendante e industrializador), e apesar das remessas (física e simbólica) não configurarem, de fato, operações mercantis propriamente ditas, ambas são tributadas. A adoção do procedimento indicado, portanto, permite a realização do modelo negocial pretendido sem que haja prejuízo quanto ao cumprimento das obrigações principais do imposto (tributação regular nas remessas simbólicas do fabricante para o encomendante e deste para o industrializador).

15. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.