RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19032/2019, de 31 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/02/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "82.30-0/01 - Serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas" e que exerce, dentre várias atividades secundárias, a atividade de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), expõe seu entendimento no sentido de que "em razão do disposto em legislação específica, o decreto paulista que permitia aos restaurantes, bares e similares recolherem o ICMS, à alíquota de 3,2% sobre a receita bruta mensal teria, em tese, perdido seus efeitos no final do ano passado".

2. Justifica seu entendimento no fato de que não houve a edição de decreto estipulando novo prazo para apurar pelo regime especial, não ocorrendo a "reinstituição do regime especial de ICMS até o último dia do prazo concedido pelo Convênio ICMS nº 190/17 que trata da reinstituição de benefícios fiscais de ICMS, e tampouco o revogou, a tese de que o regime especial não é benefício tendo, portanto, sido incluído na lista de benefícios publicada por São Paulo (Decreto 63.320/18) por engano". Prossegue argumentando que "se não é benefício, o Convênio ICMS nº 190/17 não se aplica ao regime especial de restaurantes que, assim, continuaria em vigor em 2019. A falta de reinstituição e de revogação favorece a defesa da tese de que o regime especial efetivamente não é benefício e continua em vigor".

Interpretação

3. A despeito do relato confuso, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/88), bem como sobre as correspondentes reinstituições.

4. Isso posto, o Convênio ICMS 91/2012, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim dispõe em sua cláusula primeira:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas".

5. Por sua vez, o artigo 1º do Decreto 51.597/2007 assim dispõe:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

(...)"

6. Assim, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea "g" da CF/88. E, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

7. Esclarecemos, por oportuno, que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012

8. Em resumo, as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes.

9. Por último, ressaltamos que a presente resposta é restrita às atividades de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01). Em caso de dúvida relacionada às demais atividades desenvolvidas pela Consulente, lembramos que poderá ser apresentada nova consulta, quando deverão ser observados os requisitos expostos pelos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).