Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/02/2019.
1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (6319-4/00) presta serviços de portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet, e, por uma de suas CNAEs secundárias (47.61-0/01), exerce a atividade de comércio varejista de livros, afirma que revende livros, abrangidos pela imunidade, nos termos do artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal e do artigo 7º, XIII do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
2. Entretanto, relata que por um erro na emissão dos documentos fiscais, foi destacado o ICMS em diversas Notas Fiscais.
3. Questiona como proceder para obter a restituição dos valores indevidamente pagos e se, na presente hipótese, é possível utilizar as determinações dos inciso II ou VII do artigo 63 do RICMS/2000 ou outro procedimento.
4. Inicialmente, transcrevemos o artigo 63 do RICMS/2000:
"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):
I - do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, no período em que tiver ocorrido a sua entrada no estabelecimento, e observadas as disposições dos artigos 452 a 454, nas seguintes hipóteses:
a) devolução de mercadoria, em virtude de garantia ou troca, efetuada por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documentos fiscais;
b) retorno de mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário;
c) devolução de mercadoria, efetuada por estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", ou por estabelecimento sujeito a regime especial de tributação sempre que for vedado o destaque do valor do imposto no documento fiscal emitido por esses estabelecimentos;
II - do valor do imposto pago indevidamente, em virtude de erro de fato ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preparo da guia de recolhimento, mediante lançamento, no período de sua constatação, no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", anotando a origem do erro;
III - do valor do imposto correspondente à diferença, a seu favor, verificada entre a importância recolhida e a apurada em decorrência de desenquadramento do regime de estimativa, no período de sua apuração, observado o disposto na alínea "a" do inciso II do artigo 92;
IV - do valor do crédito recebido em devolução ou transferência, efetuada em hipótese expressamente autorizada e com observância da disciplina estabelecida pela legislação, no período de seu recebimento;
V - do valor do imposto indevidamente pago, inclusive em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, quando a restituição tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do respectivo pedido, observado o disposto nos §§ 1º a 3º;
VI - do valor recolhido antecipadamente, a título de imposto, nos termos do art. 60 da Lei 6.374, de 1º-03-89, no caso de não ocorrer o fato gerador;
VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;
VIII - do valor do imposto destacado na Nota Fiscal relativa à aquisição do bem pela empresa arrendadora, por ocasião da entrada no estabelecimento de bem objeto de arrendamento mercantil, observadas às regras pertinentes ao crédito, inclusive sobre vedação e estorno, contidas neste regulamento, e o disposto no § 5º.
IX - do valor do imposto relativo às mercadorias existentes no estoque, no caso de enquadramento no Regime Periódico de Apuração - RPA em decorrência:
a) da exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional; ou
b) do impedimento de o contribuinte recolher o ICMS na forma prevista no regime mencionado na alínea "a" por ultrapassar o sublimite de receita bruta estabelecido na Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006;
X - do valor correspondente às parcelas restantes do imposto relativo à entrada de mercadoria destinada à integração no ativo permanente ocorrida anteriormente à exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nas condições do § 10 do artigo 61.
XI - do valor do imposto indicado no campo "Informações Complementares" ou no corpo da Nota Fiscal relativa à mercadoria adquirida de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", desde que a mercadoria seja destinada à industrialização ou à comercialização, observado o disposto nos §§ 7º e 8º (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, §§ 1º e 2º).
(...)
§ 1º - Na hipótese do inciso V, a superveniente decisão contrária obrigará o contribuinte a efetuar o recolhimento da importância creditada, até 15 (quinze) dias contados da data da notificação, com atualização monetária e acréscimos legais, inclusive multa, mediante a utilização de guia de recolhimentos especiais.
§ 2º - O recurso interposto contra decisão que tiver negado a restituição não terá efeito suspensivo para o fim do parágrafo anterior.
§ 3º - Para efeito da atualização monetária prevista no § 1º, far-se-á:
1 - a conversão da importância creditada em quantidade determinada de Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, considerado o seu valor no último dia do período de apuração em que for constatada a falta de pagamento do imposto em razão do lançamento como crédito;
2 - a reconversão em moeda corrente, pelo valor daquela unidade fiscal na data do efetivo pagamento.
(...)". (grifos nossos)
5. Observando-se as hipóteses elencadas nos incisos do citado artigo 63, verifica-se que a situação relatada pela Consulente enquadra-se no inciso V, visto que emitiu erroneamente Notas Fiscais com o destaque do imposto em operações que não se encontram no campo de incidência do imposto estadual.
5.1. Dessa forma, o entendimento da Consulente sobre a possibilidade de proceder nos termos dos inciso II ou VII do artigo 63 do RICMS/2000 para o aproveitamento desse crédito, está incorreto, visto que o valor indevidamente pago não decorre de erro na escrituração dos livros fiscais ou no preenchimento da guia, tampouco trata-se de valor recolhido por destaque a maior, uma vez que não deveria haver destaque algum.
6. Portanto, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal de sua vinculação para requerimento da restituição e poderá se creditar do valor indevidamente pago caso não obtenha uma resposta no prazo de 45 dias. Ademais, orienta-se que a Consulente também se dirija ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, para obter orientações quanto à forma de correção de sua escrita fiscal, em virtude da incorreta tributação de parte de suas operações pelo ICMS, ao abrigo do artigo 529 do RICMS/2000.
