RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18774/2018, de 28 de Fevereiro de 2019.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/03/2019.
Ementa
ITCMD - Doação - Incidência.
I. No Estado de São Paulo, é devido ITCMD nas hipóteses de doação, conforme artigo 2º da Lei 10.705/2000.
II. O artigo 538 do Código Civil estabelece que "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra."
Relato
1. A Consulente, associação civil sem fins lucrativos, informa que é empreendedora de determinado "loteamento fechado" e tem como objetivos gerir e administrar tal loteamento.
2. Afirma que tal regime de loteamento foi imposto pela incorporadora, a qual era "proprietária e legítima possuidora da área objeto deste loteamento, quando de sua implementação" e que, após a implementação do loteamento, a incorporadora transmitiu a propriedade dos lotes à Consulente, que já promoveu a venda dos lotes a terceiros.
3. Afirma que se trata, portanto, "de um condomínio sui generis, popularmente conhecido como "condomínio fechado", onde o incorporador, após realizar as obras de infraestrutura necessárias, transmitiu os lotes para outra pessoa jurídica (...), que promoveu a venda dos lotes aos consumidores finais".
4. Segundo a Consulente, o "condomínio fechado" em questão conta com áreas de uso comum, que consistem em seis lotes do referido residencial, cadastrados junto à Prefeitura e que nos referidos lotes "encontram-se edificados o centro de convívio social, as portarias social e de serviço, além de um sistema de quadras poliesportivas e campos de futebol, tratando-se, portanto, de área de uso comum de todos os proprietários das unidades do loteamento."
5. Afirma que, quando da constituição da Consulente, seus associados fundadores assim redigiram o artigo 5º, inciso II, do Estatuto Social:
"Art. 5º. Para os fins previstos neste Estatuto, considera-se:
[...]
II. Como de propriedade da ASSOCIAÇÃO e de uso comum de todos os seus associados, após a devida transmissão da VENDEDORA, que poderá se dar mediante incorporação ao patrimônio da Associação em realização de capital, ou através de qualquer outra forma de aquisição estabelecida no nosso Código Civil, são considerados os lotes destinados à construção da portaria social e de serviço e à construção de centro de convívio, bem como todas as construções, melhoramentos, benfeitorias e edificações que já foram construídas ou que vierem a ser construídas nas áreas referidas neste inciso, bem como os móveis, utensílios, equipamentos e máquinas e veículos e outros bens que vierem a guarnecê-las."
6. Segundo a Consulente, os lotes de uso comum são de sua propriedade, mas ainda se encontram em nome da incorporadora, sendo necessária, portanto, a sua transferência para a Consulente.
7. Afirma entender que a referida transferência deve ser feita por meio de doação e, em seguida, questiona se "há ou não a incidência de ITCMD na doação em questão, considerando que a Pessoa Jurídica Consulente trata-se de Associação Civil sem fins lucrativos, e ainda, que a disposição a respeito da transmissão já encontrava-se previamente disposta no Estatuto Social da Associação Consulente".
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Interpretação
8. Inicialmente, registre-se que no Estado de São Paulo o ITCMD foi instituído pela Lei 10.705/2000 e regulamentado pelo Decreto 46.655/2002.
9. Abaixo transcrevemos, parcialmente, o artigo 2º da citada lei:
"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
(...)
II - por doação."
10. O artigo 538 do Código Civil estabelece que "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra."
11. Do relato, não resta claro qual modalidade de aquisição será, ou foi, configurada na hipótese em questão. Considerando que a Consulente afirma tanto que os imóveis em questão são de sua propriedade, quanto que a transmissão se dará "através de qualquer forma de aquisição estabelecida no nosso Código Civil", não é possível saber se houve uma promessa de compra e venda entre a vendedora e a Consulente que agora será levada a registro, se os lotes vendidos incluíram fração ideal da área de uso comum ou se haverá de fato doação.
12. No que tange à legislação tributária estadual, ressaltamos que, caso a situação de que trata a presente consulta se enquadre no conceito de doação, será devido o ITCMD, conforme a legislação acima citada.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 18.774, de 28/02/2019.
