RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18721/2018, de 13 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/12/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "23.42-7/01 - Fabricação de azulejos e pisos", apresenta a seguinte Consulta Tributária:

"ICMS - Emenda Constitucional 87/2015 - Diferencial de alíquotas - Base de cálculo.

Industria Cerâmica estabelecida no Estado de São Paulo, CNAE principal 23.42-7/01, nosso produto NCM 6907.21.00 e 6907.22.00, efetuamos operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuinte do ICMS.

I - De acordo com o § 1° da clausula segunda do Convênio ICMS 93/15 e o artigo 49 § único do RICMS/00, entendemos como base de calculo o valor da operação, exemplificando uma operação destinada ao Estado de Minas Gerais:

Valor total da NF R$ 1.000,00

ICMS próprio 12% R$ 120,00

DIFAL R$ 60,00 (6%) "cálculo por fora" (12% alíquota interestadual para 18% alíquota

destinatária), sendo partilhado conforme Artigo 36 (DDTT).

II - A legislação Mineira em seu artigo 43, § 8° do RICMS/02 e Orientação Tributária DOLT/SUTRI N° 002/2016 estabelece o cálculo "por dentro", como segue abaixo:

Valor total da NF R$ 1.000,00

ICMS próprio 12% R$ 120,00

Base calculo para DIFAL R$ 1.219,51 (1.000,00/0,82%)

DIFAL R$ 73,17 (6%) "calculo por dentro"

Diante do exposto, pergunta, qual cálculo é o correto?"

Interpretação

2. Preliminarmente, registre-se que o instrumento de consulta a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Nesse sentido, em que pese este órgão consultivo, vinculado à Coordenadoria da Administração Tributária, ser parte integrante do sistema de fiscalização tributária da Secretaria da Fazenda, o instituto da Consulta Tributária se apresenta como meio impróprio para obter convalidação de procedimentos adotados ou mesmo para analisar cálculos apresentados pela Consulente.

3. Some-se a isso o fato de que a análise da legislação do Estado de Minas Gerais é tarefa que foge da competência deste órgão consultivo, motivo pelo qual a presente resposta será dada em tese, sem que sejam analisados os cálculos apresentados pela Consulente e a legislação daquele Estado.

4. No que se refere às bases de cálculo utilizadas para cálculo do DIFAL, informamos que a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 (que "dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada"), estabelece o seguinte:

"Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b".

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento)."

5. Neste ponto, faz-se necessária a transcrição dos artigos 2º, inciso XVII; 37, inciso XI; e 49, parágrafo único, todos do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

XI - quanto às saídas aludidas no inciso XVII e aos serviços aludidos no inciso XVIII, o valor total da operação ou prestação, observado o disposto no parágrafo único do artigo 49. (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 49 - O montante do imposto, inclusive na hipótese do inciso IV do artigo 2º, integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (Lei 6.374/89, art. 33, na redação da Lei 11.001/01, art. 1º, XI). (Redação dada pelo Decreto 46.529 de 04-02-2002; DOE 05-02-2002; Efeitos a partir de 22-12-2001)

Parágrafo único - Nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, tanto o imposto devido ao Estado de origem quanto o imposto devido ao Estado de destino integram o valor da operação ou prestação, que será a base de cálculo do imposto devido para ambos os Estados. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

5. Em conclusão, tem-se que, para fins de cálculo do DIFAL, tanto o imposto devido ao Estado de origem quanto o imposto devido ao Estado de destino integram o valor da operação ou prestação, que será a base de cálculo do imposto devido para ambos os Estados.

5.1 Tal entendimento pode ser encontrado mais detalhadamente no site http://www.fazenda.sp.gov.br/ec872015/faq.shtm.